El 'caso Sogecable' se "abrió en falso" por el juez Gómez de Liaño

HECHOS PROBADOS

El 25 de febrero de 1997, [el juez Javier Gómez de Liaño] acordó (...) incoar actuaciones penales como consecuencia de la denuncia de 4 folios, acompañada de tres ejemplares de la revista Época, presentada el día anterior por Jaime Campmany. En dicha denuncia [se decía] que a partir del 1-9-91 y hasta enero de 1996 las Sociedades Sogecable y Canal Plus "han actuado como sociedades paralelas" y que el importe de los depósitos de los abonados "se encuentra contabilizado en el pasivo del balance de Sogecable. (...) En estas operaciones, se han utilizado indebidamente los depósitos en garantía de los abonados [de Canal +] cuando, por disposición legal, deberían haber permanecido en cuenta aparte". (...) El denunciante no fue citado para ratificar la denuncia ni para recibirle declaración. [El 27 de febrero de 1997] se presentó en la causa ejerciendo la acción popular Javier Sáinz Moreno, quien fue tenido por parte acusadora no obstante disponer sólo de habilitación profesional para asuntos propios. (...) No se exigió fianza. El juez dispuso: "no ha lugar por el momento, a adoptar medida cautelar si bien [los querellados], no podrán salir del territorio nacional sin conocimiento y autorización del juzgado".(..) El juez dispuso el 4-4-97, "no autorizar los viajes al extranjero que tienen programados Jesús de Polanco y José Antonio Rodríguez Gil". El fiscal consideró que (...) "puede ser desproporcionada [esa medida]" (...) e interpuso recurso de reforma. El juez autorizó los viajes (...) el 4-4-97. El 10-4-97 el Fiscal interesó el levantamiento del secreto de las actuaciones. El Juez no accedió, pero poco después dispuso el levantamiento parcial del secreto. [El fiscal recurrió por entender que] "ni siquiera respecto de aquellas diligencias que el auto impugnado considera procedente mantener reservadas cabe ya el mantenimiento del secreto". El recurso fue desestimado. El 7-5-97 la Audiencia [anuló el auto de 27 de febrero] por la "arbitrariedad de la medida". Asimismo la Audiencia (...) dejó "sin efecto la declaración del secreto del procedimiento (...) porque (...) ni es imprescindible, necesario, adecuado o proporcional". El juez ordenó el levantamiento del secreto (...). Al día siguiente, 14-5-97, ordenó (...) información de la Brigada de Delincuencia Económica y Financiera. El 15-5-97 el juez dictó el secreto parcial [de las investigaciones de esa Brigada]. El secreto fue levantado definitivamente el 12-6-97, luego de la comparecencia de los funcionarios policiales presentando su informe pericial y acogiendo el criterio de éstos de la no necesariedad del secreto.

El 26-6-97 decretó la libertad bajo fianza de 200.000.000 de pesetas [de De Polanco, pero rechazó la prisión incondicional al no hallar] "criterio de la alarma social" (...) y que "tampoco puede decirse que el imputado tenga absolutamente decidido eludir el proceso y sus eventuales responsabilidades mediante una huida y no se han detectado maniobras claras de perjudicar la instrucción".

El 5-9-97 fue incoada la causa especial [en la que el instructor que designó el Supremo] circunscribió la investigación referente a Gómez de Liaño a la participación en una "confabulación". La causa fue archivada por entender el Instructor que dicha confabulación no era constitutiva de delito.

EL DELITO DE PREVARICACIÓN

Los hechos probados son constitutivos de tres infracciones del artículo 446.3 CP en forma continuada. La prueba de los hechos surge de los documentos que constituyen las diligencias nº 54/97 del Juzgado de Instrucción Central nº 1 de la Audiencia Nacional. No obstante en algunas cuestiones también tienen relevancia las declaraciones prestadas en el juicio oral por el acusado y por los fiscales Gordillo y Fungairiño y por el policía Zambrano Vieznia, en lo que concierne a su actuación procesal en las diligencias 54/97.El delito de prevaricación del art. 446 CP se comete por el juez que dictare, a sabiendas, sentencia o resolución injusta. La ley no requiere que la injusticia de la resolución sea "manifiesta", pero exige que el juez haya obrado "a sabiendas". Ello no significa -como erróneamente se ha dicho en ocasiones- que este delito dependa exclusivamente de la actitud interna del autor. Por el contrario, el delito de prevaricación exige -como todos los delitos- la comprobación de un tipo objetivo (la acción de dictar resolución injusta) y de un tipo subjetivo (haber realizado la acción a sabiendas de la injusticia).

La prevaricación, por lo tanto, consiste en el abuso de la posición que el derecho otorga al juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales.

Por lo general, la jurisprudencia ha señalado que una sentencia debe ser demostrativa de tal apartamiento de la función y ha recurrido a adjetivaciones tales como "flagrante y clamorosa", "clara y manifiestamente contraria a la ley", "esperpéntica", "que pueda ser apreciada por un lego", etc.La jurisprudencia ha subrayado la importancia del elemento objetivo del delito de prevaricación y ha excluido, paralelamente, interpretaciones basadas en la llamada teoría subjetiva de este delito, que caracteriza la injusticia sólo como una actitud subjetiva del Juez al aplicar el derecho, postulando la tipicidad de la conducta del Juez o funcionario que dicte sentencia o resolución contra su convicción jurídica, aunque la sentencia o resolución resulte objetivamente compatible con las normas aplicadas.

- "Empecinamiento del instructor": No obstante el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la defensa, ha sostenido en su informe final, que el "empecinamiento del instructor, desde el convencimiento de lo adecuado de la medida" debería excluir el carácter objetivamente injusto de la resolución.

Esta subjetivización del delito de prevaricación es, como se ve, contraria a la tesis que se sostiene desde antiguo por esta Sala. Pero además, es producto de una concepción del derecho extremadamente relativista que esta Sala no puede compartir, puesto que en realidad conduce a la justificación de cualquier decisión judicial, por lo que, consecuentemente, es dificilmente compatible con la división de poderes que está en la base del principio democrático.

En efecto, el Ministerio Fiscal mostró claramente su escepticismo respecto de la posibilidad de caracterizar objetivamente la injusticia de una resolución, partiendo de que "el derecho no es una ciencia exacta" y que, por ello, no es posible saber "cuál era la resolución jurídicamente correcta en cada caso".

Los presupuestos institucionales de cada una de las afirmaciones en las que se basa la tesis presentada por el Ministerio Público, sin duda novedosa en la judicatura española, no parece fácilmente armonizable con principios del ordenamiento jurídico que esta Sala entiende fluidamentales.

Comencemos por reconocer que es cierto que el derecho no es una ciencia exacta. Pero lo que no se puede es deducir de tal afirmación es que cualquier acto de un juez es adecuado a Derecho, pues ello implicaría reconocer que la única ley del Estado es la voluntad o la convicción de los Jueces, en clara contradicción con el art. 117.1 CE.

El juez, por lo tanto, sólo puede deducir de las leyes las consecuencias que algún medio o método jurídico de interpretación le permita. Puede recurrir según su parecer al método gramatical, al teleológico, al histórico o subjetivo, al sistemático, etc., pero su decisión debe provenir de la rigurosa aplicación de los criterios racionales que cada uno de estos cánones interpretativos establece.

- La "voluntad del juez": Lo que el juez no puede es erigir su voluntad o su convicción en ley. Tal tarea sólo corresponde al Parlamento. Por lo tanto, no es cierto que no se pueda saber cuál es la solución jurídicamente correcta en cada caso, pues toda resolución motivada de la manera que acabamos de explicar será jurídicamente correcta, en tanto exprese la voluntad del legislador o de la ley -en su caso- y no la del juez.

Naturalmente se podrá discutir si en un caso concreto es más adecuada una interpretación teleológica que otra gramatical; lo que no es discutible es que las decisiones basadas en la propia convicción empecinada del juez, sin fundamento racional en la ley, son incompatibles con el Estado democrático de Derecho.

En segundo lugar, carece de todo apoyo en la ley y en la doctrina la tesis según la cual el delito de prevaricación requeriría como condición objetiva de punibilidad o de perseguibilidad que otros jueces lo hayan denunciado. Por ello, tampoco es correcto considerar que cuando otros jueces con conocimiento de la causa y actuación parcial en ella no- estimaron del caso proceder en el sentido del artículo 407 de la Ley orgánica del Poder Judicial, (denuncia del magistrado que comete delito o falta) se debe excluir el carácter injusto de las resoluciones que son objeto de este proceso. Ante todo, por que la ley penal no requiere más que una resolución injusta, no una resolución que otros tribunales o jueces hayan calificado previamente como tal.

(...) En particular estos presupuestos se dan cuando el juez o el funcionario no sólo se apartan del texto legal, sin apoyo en razones jurídicamente fundadas, sino también cuando se utiliza la indeterminación del texto legal en forma torcida, imponiendo consecuencias jurídicas claramente desproporcionadas a alguna de las partes.

- "Argumentos encubridores": En la aplicación del artículo 446 del Código Penal no se debe olvidar que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho y que, consecuentemente, en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.

Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general, no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica", o "que pueda ser apreciada por cualquiera", pues es comprensible que un funcionario sin formación jurídica, sólo puede percibir la arbitrariedad cuando ésta sea grosera o directamente absurda. Pero un juez, que tiene la máxima calificación jurídica, no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesión puede no tener ninguna connotación jurídica.

EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES

Cuando se dictó el auto de 14-5-97 (en el que el juez Gómez de Liaño reimplanta el secreto de las diligencias de investigación) el juez sabía que el secreto de la causa había sido declarado "innecesario, inidóneo y desproporcionado" por la Audiencia. Es decir que el cumplimiento material de la decisión de la Audiencia exigía que no se reimplantara el secreto sobre la base delos mismos elementos que existían en la causa y que habían sido considerados insuficientes por el tribunal de alzada para justificar la medida.Tanto el juez como el fiscal señor Gordillo han admitido este punto de vista, pues en el juicio oral han insistido en que la policía había aconsejado el secreto respecto de nuevos hechos y de nuevos documentos. Sin embargo, el oficio policial no se refiere ni a hechos ni a documentos nuevos. En efecto: en su breve exposición el inspector jefe señor Zambrano Viezma dice con claridad que respecto de los documentos la publicidad "no perjudica la investigación, porque se van a realizar sobre documentos ya existentes "que no pueden ser modificados externamente". Con relación a los otros hechos, por el contrario, el inspector dice que se pretende "la obtención de los datos sobre empleados de la Sociedad de Gestión del Cable, SA, para tratar de fundamentar posteriormente, mediante la toma de declaraciones no preparadas, si ésta empresa era o no una instrumental de la Sociedad de Televisión de Canal Plus".

- Sogecable y Canal Plus, un mismo fin social: Precisamente este extremo -el carácter instrumental de Sogecable- estaba ya claramente verificado en la causa, lo que determina que como motivación de la medida sea un fundamento meramente aparente. El juez no podía ignorarlo porque en todos los interrogatorios de los inculpados preguntó sobre la razón de esta unidad económica. Cualquiera que sea el significado que se quiera atribuir a la palabra "instrumental" estaba claro -se puede decir que desde el primer día- que ambas sociedades eran una sola entidad económica y que perseguían un mismo fin social.

Por otra parte, en el "informe de alcance" de los peritos del Ministerio de Hacienda se consignaba ya que Sogecable y Canal + eran "el mismo ente económico".

En este informe, como en el anterior se establece que ambas sociedades se fusionaron por la compra, el 2 de enero de 1.996, por Canal + del 100% de las acciones de Sogecable. Ello había determinado la reunificación de ambas sociedades, un año antes de la iniciación de la causa, sin que en ninguno de los informes se haga constar que durante la separación formal de ambas compañías se hubiera perjudicado a algún abonado.

En consecuencia es evidente que de todos estos documentos surge que las relaciones entre ambas sociedades ya eran conocidas y estaban sobradamente acreditadas en la causa y que no se trataba de "hechos nuevos y siempre posteriores al auto de la Sala" como dice el juez. Sobre todo, no se trataba de un hecho posterior, como también dice el fiscal.

Tanto el juez como el fiscal ya sabían el 15-5-97 prácticamente todo lo que se podía saber sobre la relación instrumental de estas sociedades. Sabían inclusive que "los datos sobre empleados de la Sociedad de Gestión del Cable SA" eran desde el punto de vista de la prueba de las relaciones de ambas sociedades totalmente irrelevantes, dado que nadie negaba ni podía negar esa relación.

- Reimplantación del secreto sumarial: El carácter meramente aparente del fundamento de la reimplantación del secreto es tan claro, a la luz de estos hechos, que demuestra un manifiesto abuso de las facultades que la ley acuerda al juez de instrucción para limitar el derecho de defensa.

Más aún, es indudable que de esa manera el juez, al decretar el "segundo" secreto de las actuaciones burló la decisión de la Audiencia, reiterando la medida para investigaciones que habían sido ya objeto de consideración por el tribunal de alzada.

Pero, además, la decisión del juez es todavía más grave en la medida en la que hasta ese momento no se había probado en la causa que existiera un solo damnificado por las supuestas irregularidades y las empresas se habían fusionado a principios de 1996, desapareciendo las razones que podrían eventualmente generar algún peligro para los intereses de los abonados.

Más aún, del análisis del informe de 11 de Junio de 1.997 (que obra en la pieza separada de documentación solicitada por la Brigada de Delincuencia Económica) no surge que se haya practicado ninguna diligencia sobre "hechos nuevos" ni sobre "nuevos documentos", como sostuvieron en el juicio el señor Gordillo y el acusado.

De todos modos, cualquiera que fuera la importancia de estas medidas, lo cierto es que para volcar en el informe policial los datos proporcionados por los bancos no era necesario decretar el secreto de la causa. Con los informes en poder de la Brigada desde el mes de abril era evidente que el 15-5-97, cuando se reimplanta el secreto, ninguna interferencia era factible, ni ninguna presencia podía frustar la investigación.

- "Cardenal se limitó a no recordar": Reiteradamente la defensa ha invocado la conformidad del Fiscal General del Estado, Jesús Cardenal Fernández con la actuación del Fiscal del caso en el llamado "segundo secreto". No es eso, sin embargo, lo que dijo el Fiscal General. En realidad, se limitó a no recordar.

El Fiscal General del Estado no pudo asegurar que hubiera tenido conocimiento de los autos dictados antes de su toma de posesión, entre los que está el de reimplantación del secreto y, concretamente, en lo relativo al auto de 15 de mayo de 1.997, dijo no recordar haberlo examinado.

El Fiscal General tampoco recuerda haber aprobado la oposición del fiscal Gordillo a los recursos contra el auto de 15-5-97. Brevemente dicho: de la ausencia de recuerdos del Fiscal General no es posible deducir, como pretende la Defensa, su apoyo al fiscal de la Audiencia Nacional en relación al auto de 15-54-97.

Sin perjuicio de ello, es evidente que si la opinión del Fiscal General se fundaba en informes del señor Gordillo, su valor resulta fuertemente menguado por la incorrecta apreciación de este fiscal respecto de la novedad de los hechos que se investigaban y de los documentos que servían a tales fines.

Repetidamente la defensa ha insistido en que el secreto decretado por el juez no tuvo ninguna trascendencia en la investigación y que, de hecho, no limitó el derecho de defensa. Esta afirmación de la defensa y del propio acusado demuestra, en realidad, de una manera palmaria, que el secreto era innecesario y la decisión de imponerlo injusta.

- Extralimitación del juez: De todo lo anterior surge una extralimitación del juez respecto de la norma particular establecida por un Tribunal Superior al que debía acatamiento. La norma particular establecida en el auto de la Audiencia de 13-5-97, fue conculcada de forma manifiesta mediante una resolución, aparentemente motivada, que reimplantó un secreto que era tan innecesario y desproporcionado como el primero. Una motivación que tergiversa los hechos de la causa constituye un apartamiento grave de la ley, pues carece de todo respaldo en ella. El Juez no ignoraba estos extremos y, en consecuencia, obraba "a sabiendas", pues tenía conocimiento de lo actuado en la causa y procuró conscientemente disimularlo mediante la justificación formal de la petición policial.

Ni siquiera poniéndonos en la más estricta y restringida de las fórmulaciones jurisprudenciales se podría negar que cualquiera, aunque no sea jurista, puede constatar la injusticia del auto dictado por el juez el 15-5-97.

LA PROHIBICIÓN DE SALIR DE ESPAÑA

En el auto de 13-3-97 [en el que se acuerda prohibir la salida de España al presidente de Sogecable, Jesús de Polanco; al consejro delegado, Juan Luis Cebrián; al director general, José María Aranaz y al auditor de Arthur Andersen Jesús Rodríguez Gil sin autorización del juez], queda claro que el juez sabe y conoce que no existe una habilitación legal que permita imponer a un inculpado, cuando no existieran razones para ordenar su detención, en los términos del artículo 486 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una prohibición para salir del territorio.Dado que no se expresa en el auto de dónde se deduce la potestad del juez para dictar esta medida, es claro que esa decisión no tiene, por lo tanto, otro apoyo que la propia voluntad del juez, que la toma en un momento en el que, por otra parte, no tienen en la causa ninguna corroboración objetiva las inculpaciones que se formulan en la denuncia del señor Campmany y que luego se recogen en la querella formalizada por el señor Sáinz Moreno.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 486 es clara y no exige ningún esfuerzo interpretativo. De acuerdo con esta disposición "la persona a quien se impute un acto punible deberá ser citada sólo para ser oída, a no ser que la Ley disponga lo contrario, o que desde luego proceda su detención".

- Citarles para ser oídos: También resulta claro que los inculpados (señores De Polanco, Rodríguez Gil, etc.) sólo eran en el momento en el que fue dictado el auto "personas a quien se imputa un acto punible", y que por ello les era aplicable el artículo 486. Por tal razón, lo único que cabía respecto de estas personas era citarlas para ser oídas. El texto legal es preciso: "Deberá ser citada sólo para ser oída".

Ningún método de interpretación permite deducir o inducir que es posible restringir el derecho fundamental garantizado por el artículo 19 de la Constitución, de entrar y salir libremente de España, de personas respecto de las que no se dan los presupuestos para ordenar al menos su prisión y antes de contar con una mínima comprobación de la veracidad de la denuncia.

La circunstancia de que el derecho de entrar y salir del territorio de España sea un derecho fundamental, hace más grave la infracción de la ley.

El juez sabía -pues así surge del auto de 17-3-97- que los derechos fundamentales deben ser interpretados "en el sentido más favorable a su eficacia" . No obstante, en el auto del 28-2-97 no tomó en consideración este criterio interpretativo obligatorio -por haber sido impuesto por el Tribunal Constitucional- al limitar un derecho fundamental de una manera grave y sin ninguna habilitación legal. No ofrece dudas, pues, que el juez se apartó infundadamente de la ley y decidió según su propia voluntad.

Por otra parte, en el auto de 17-4-97 el juez se apartó abiertamente del artículo 19 de la Constitución, al sostener que "el instructor no encuentra en la Constitución o en la ley un precepto que le encomiende velar por sus intereses", en referencia a la pretensión de Jesús de Polanco de asistir a un acto académico de investidura como doctor honoris causa en la Universidad de Braun [Brown] (EE.UU), como si aquélla no estuviera garantizada por el derecho del artículo 19 de la Constitución.

- Costumbres de la Audiencia Nacional: La defensa del juez Gómez de Liaño ha intentado insistentemente ampararse en las "costumbres" o prácticas de la Audiencia Nacional. Sin embargo, lo cierto es que nadie ha probado que en la Audiencia Nacional sea una práctica habitual privar del derecho del artículo 19 de la Constitución a una persona inculpada, sólo sobre la base de una denuncia, de cuyos hechos se carece de una mínima prueba.

Por lo pronto si fuera así, se trataría de una costumbre contraria al orden público, pues tendría un indiscutible contenido contra legem y todo lo que contradice las leyes vulnera el orden público. En consecuencia un juez que, según el artículo 117.1 de la Constitución está "sometido únicamente al imperio de la ley" no puede invocar en su defensa una costumbre contraria a la ley.

- Fungairiño no convence: En el juicio oral, el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional (Eduardo Fungairiño) expuso los fundamentos jurídicos que, en su opinion, justificarían la decisión adoptada por el juez en el auto de 28-2-97. Ninguno de ellos tiene la menor fuerza de convicción.

En primer lugar se refirió al artículo 8.3 de la Ley 4/85 de Extradición Pasiva. Esta disposición, sin embargo, está prevista para casos en los que se den los presupuestos que establece el artículo 8.1 de la misma ley, es decir, una sentencia condenatoria o un mandamiento de detención firmes. La disposición, como se ve a simple vista, no guarda la menor relación con la situación de una persona sólo imputada en una denuncia carente de mínima corroboración probatoria. Por otra parte, el artículo 8.3 establece que debe existir el peligro de fuga, peligro que el juez no demostró y que luego, en el auto de 26-6-97 consideró inexistente.

En segundo lugar el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional se refirió a la Instrucción 1/88 de la Fiscalía General del Estado. Pero también ésta presupone "presunciones de incomparecencia" o "peligro potencial de huida". Consecuentemente, es manifiesto que tampoco estas reglas serían de aplicación en un caso en el que se reconoce por el juez que no existe peligro de fuga.

De todo ello se deduce en resumen: que la medida adoptada no tiene fundamento en la ley, que afecta a un derecho fundamental de manera grave, que ningún método ni modo interpretativo permitiría deducir o inducir del artículo 486 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal una limitación del derecho fundamental (...) del artículo 19 de la Constitución.

- La reputación de los afectados: El juez [Gómez de Liaño] sabía que la ley no contemplaba la medida que adoptaba para personas a las que sólo se impute un delito, que la medida era restrictiva de un derecho fandamental y que tenía graves consecuencias para los interesados. Consecuencias que no sólo limitaban la libertad de movimiento de los afectados, sino inclusive su propia reputación, dada la difusión periodística que la medida tendría. Téngase presente, que el juez prestó especial atención a la resonancia pública del procedimiento hasta el punto que ordenó la formación de una pieza separada de prensa, sin que esta decisión sea procesalmente explicable.

Tampoco en este caso ofrece ninguna duda que se trata de una ilegalidad que cualquiera podría percibir: cualquiera que sepa castellano y lea el artículo 486 de la ley de Enjuiciamiento Criminal sabe que si el juez sólo podía citar al imputado para oírlo, no podía omitir citarlo y privarlo del derecho del artículo 19 de al Constitución, cuando -se insiste- no tenía en la causa ningún elemento que corroborara los hechos denunciados.

La contradicción con la norma es tan clara que resulta, por ello, manifíesta, llamativa e inclusive grosera.

LA FIANZA A JESÚS DE POLANCO

El artículo 531 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la calidad y cantidad de la fianza se determinará según las circunstancias "que pudieren influir en el mayor o menor interés [del procesado] para ponerse fuera de alcance de la autoridad judicial". En el presente caso, el juez [Gómez de Liaño] había afirmado que no existía interés del inculpado para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial.En realidad, "la edad", "el arraigo familiar, profesional y social", así como "los datos sobre el patrimonio" que son los factores valorados por el juez en el caso del señor Polanco, no podían sino corroborar que no existía el peligro de fuga ni de perturbación de la investigación. Una vez establecido que no se daban tales peligros era evidente que la fianza carecía de todo sentido pues nada habla que asegurar o afianzar.

- Fianza arbitraria: Establecido lo anterior, no cabe duda respecto de la arbitrariedad de la fianza toda vez que el juez se apartó totalmente de la ley que debería haber aplicado. Pero no sólo no se daban los presupuestos formales para decretar la libertad bajo fianza, sino que, además, la suma impuesta resultaba verdaderamente desproporcionada para contrarrestar un peligro que el mismo juez declaraba inexistente, como lo puso de manifiesto el auto de la Audiencia Nacional de 19-2-98.

Desde el punto de vista subjetivo no ofrece ninguna duda que el juez obró "a sabiendas". En primer lugar sabía que la Audiencia había considerado desproporcionado establecer el secreto de las actuaciones en el auto de 13-5-97. Esta decisión del superior demostraban ya la desautorización de cualquier otra medida más grave todavía que la del secreto. Si el secreto era desproporcionado, la libertad bajo fianza de 200.000.000 de pesetas sin peligro de fuga, lo era mucho más.

El juez afirmó el carácter delictivo de los hechos, y así lo expuso en los fundamentos de su resolución. Sin embargo, es preciso tener presente que para motivar su resolución el juez no hizo la menor referencia a circunstancias que conocía y que eran altamente relevantes para la calificación jurídica de los hechos.

- Ningún damnificado de Canal Plus: En primer lugar no ignoraba que en la causa no existía prueba de la existencia de algún damnificado, es decir, de algún abonado que hubiera devuelto el descodificador a Canal + y que se le hubiere negado la restitución del dinero de la fianza o depósito en garantía cuando Sogecable y Canal + mantenían contabilidades separadas.

En segundo lugar el Juez no ignoraba, sino todo lo contrario, que el desdoblamiento de las sociedades había sido transitorio desde 1991 a 1995 y que, en todo caso, la supuesta irregularidad contable ya había sido subsanada al fusionarse ambas sociedades. Dicho de otra manera: el peligro de que algún abonado no pudiera recuperar la fianza o depósito en garantía del desdoblamiento de las sociedades ya había desaparecido en los primeros días de enero de 1996 cuando se fusionaron Sogecable y Canal + recuperando formalmente la unidad económica y jurídica.

En tercer lugar para establecer los hechos el juez se apartó, en cuestiones esenciales, de la única pericia que obraba en autos (la de los peritos de Hacienda) sin dar fundamento alguno.

La cuestión de si los hechos denunciados eran típicos requería una respuesta antes de comenzar la causa. Es cierto que en el auto de 28-2-97 el juez apuntó que los hechos denunciados podían constituir apropiación indebida, delito societario (sin decir cuál), falsedad documental (sin que nadie haya señalado qué documentos habían sido falsificados), delito fiscal (sin especificar qué impuesto había sido eludido). Pero no es menos cierto que demoró más de setenta días, y sin que de la causa surja una razón que lo jusfique, para dar trámite al recurso respectivo.

Este proceder demuestra que el juez había dado curso a la causa y tomado graves medidas limitadoras de derechos fundamentales sabiendo que el Tribunal de alzada podía dar la razón a los inculpados. De otra manera, su proceder no resulta explicable

- "Cierre en falso": Vinculado con lo anteriormente dicho debemos considerar, que la Defensa ha dicho también en varias oportunidades que la causa de Sogecable "se cerró en falso". La cuestión no es decisiva, pero la verdad es la contraria: la causa, en realidad, se abrió en falso, pues no otra cosa cabe decir respecto de un caso en el que se persiguieron unos hechos como apropiación indebida sin contar con ningún damnificado y luego de desaparecido el peligro de que lo hubiera.

También se ha recurrido al argumento de la actuación de los jueces que reemplazaron al Sr. Gómez de Liaño. El juez señor Moreno Chamarro entendió que si no era competente para decidir sobre el fondo, tampoco lo era para hacerlo sobre las medidas cautelares accesorias. El razonamiento de este juez de instrucción era erróneo, pero, en modo alguno lleva consigo la aprobación de las medidas, pues sólo se apoya en su supuesta incompetencia para dejarla sin efecto. No es posible afirmar que otros jueces mantuvieron las medidas cautelares y que, por ello, las aprobaron.

DETERMINACIÓN DE LA PENA

A los efectos de la determinación de la pena es preciso decidir en primer lugar la cuestión de la unidad o pluralidad de las acciones descritas en los hechos probados. Aun siendo plurales, la Sala entiende que se trata de un delito continuado, toda vez que los tres autos dictados por el juez constituyen sólo la manifestación de una instrucción en forma contraria al derecho y sin sujeción a la ley vigente o a los principios que la informan nos muestran que las diversa actuaciones llevadas a cabo por el procesado lo fueron con motivo de idéntica ocasión.Debemos individualizar la pena de multa teniendo en cuenta que el encausado lleva más de un año percibiendo una retribución reducida como consecuencia de la suspensión de empleo y sueldo acordada por el Consejo del Poder Judicial con motivo de su procesamiento, así como las lógicas cargas familiares.

La Sala estima que la pena pecuniaria ha de ser fijada en 18 meses a razón de mil pesetas diarias. En las costas están comprendidas las de la acusación particular, dada la incidencia decisiva de su intervención en este proceso. No deberán ser incluidas las [de] la acción popular, habida cuenta de su carácter no necesario.