La oportunidad y la Constitución
En la actualidad en España, aunque con cierto retraso, se está produciendo un fenómeno, que es consustancial a la superación del sistema inquisitivo en el proceso penal, y se concreta en la polémica sobre el llamado dogma de la verdad. Durante largo tiempo, y en España hasta hace bien poco, ha sido creencia dogmática que la búsqueda de la verdad era de carácter absoluto. Los tribunales penales debían encontrar la verdad, sin que para ello pudiera repararse en los medios utilizados. Se creía en el principio de la verdad material y en la capacidad de los tribunales para conseguir el resultado apetecido.La superación del sistema inquisitivo y su sustitución por el acusatorio, junto con la necesidad de reconocer ciertos derechos individuales, muchos de los cuales conforman el llamado régimen de garantías, provocó, consecuentemente, el olvido de la verdad material. Con ello se tambaleó el arcaico sistema de enjuiciamiento y dio lugar a que aparecieran frases como Ia verdad no puede obtenerse a cualquier precio". Comienza entonces a reconocerse frenos, límites, trabas a la búsqueda de la verdad. Éstos, fundamentalmente, derivarán del régimen de garantías, y en base a ello se considerará necesario e ineludible cercenar el hallazgo de la verdad absoluta. Existen derechos del individuo que no pueden ser violados o desconocidos en aras de una búsqueda exacerbada de la verdad. Se reconoce, en definitiva, que el fin no justifica los medios.
La verdad ha de intentar encontrarse, pero existen caminos vedados que obligan bien a utilizar medios alternativos de búsqueda o bien a cesar en ella.
En España, la LECrim. inició el camino, introduciendo en su normativa puntuales prohibiciones: preguntas capciosas, interrogatorios agotadores, límites en la obligación de comparecer como testigos, etcétera. Pero la evolución ocurrida en otras legislaciones, a la que no es ajena la investigación filosófica sobre el concepto de verdad, no tuvo reflejo en la española. Aquí el principio de la verdad material reinó en el proceso penal con carácter absoluto, alcanzando las cotas más altas del dogmatismo, como si de una verdad revelada se tratase.
Sin embargo, hoy día, la cuestión ha de plantearse en otros términos. La Constitución española introdujo el sistema acusatorio, reconoció derechos individuales anteriores al Estado y entre ellos el derecho al proceso debido. La búsqueda de la verdad ha de encauzarse ya, en un marco flanqueado por derechos, cuyo desconocimiento debe ir acompañado de los requisitos legalmente establecidos.
En esta situación cabe, y por ello surge la polémica, plantearse la conveniencia de la instauración del principio de oportunidad, sea en su forma reglada, sea con carácter discrecional. Y así ocurre en efecto, pues en el momento actual se encuentra en primera línea la discusión sobre la aptitud de nuestro ordenamiento y sistema social para aceptar la importación de este principio, y con él, la regulación, más amplia, del instituto de la conformidad.
En términos generales, podemos decir que se habla de principio de oportunidad por contraposición al de legalidad, para referirse a aquellos ordenamientos jurídicos en los que el ejercicio de la acción penal por los órganos encargados de su formulación no resulta imperativo para todo supuesto subsumible en una norma penal, sino que se permite un margen de apreciación en cuanto a la oportunidad de la persecución. Este margen puede encontrarse taxativamente establecido, esto es, previsto únicamente para casos concretos (en cuyo caso se habla de "oportunidad reglada"); o bien cabe que carezca de previsión normativa específica (supuesto que se denomina sistema de "oportunidad discrecional"). Oportunidad, en cualquier caso, no es sinónimo de oportunidad política o, al menos, no lo es en el sentido peyorativo que se le pretende dar al término.
Admitida la validez, suficiencia e ineludibilidad de la verdad forense, que no es otra que la certeza adquirida por medios legalmente admitidos, los obstáculos a la incorporación del principio de oportunidad sólo pueden derivar de la Constitucion. Quiero decir que la discusión puede tener dos planos diferentes: negar la verdad forense, aferrándose al dogma de la verdad material, en cuyo caso la oposición ha de reconducirse a criterios de carácter práctico, esto es, mediante la demostración empírica de la inexistencia de la verdad absoluta, o mejor, de la incapacidad humana para alcanzarla. O bien, afirmada la verdad forense, analizar desde esta óptica la elasticidad o, por el contrario, la rigidez constitucional para admitir la realidad antes indicada, es decir, la verdad en términos forenses.
Se hacen reparos al principio de oportunidad por cuanto el ministerio fiscal se encuentra en la órbita del Ejecutivo y ello le permite a éste utilizar a aquél en sentido oportunista en función de la política correspondiente del momento. Se trata de un argumento que se utiliza con carácter primario, pero, en nuestra opinión, la cuestión ha de enclavarse en el tema más general de las ventajas e inconvenientes del principio, no teniendo por ello aquel argumento primacía alguna.
Lo importante es resolver si la oportunidad tiene cabida en nuestra Constitución, y sólo afirmado esto debe entrarse en la discusión de las ventajas o peligro de este principio.
El artículo 124 de la Constitución, único conflictivo al respecto, admite una interpretación que, a nuestro juicio, permite la introducción de] principio de oportunidad en nuestro sistema procesal. Como hemos indicado, junto a la oportunidad reglada, en cuyo sistema se admite el principio de oportunidad en los casos previamente previstos por la ley, existe también la oportunidad discrecional, que permite una mayor elasticidad en la determinación de los supuestos a los que aplicar el principio al no existir una predeterminación legal de supuestos abarcables. Pues bien, está bastante: generalizada la idea de que como nuestro sistema, y ello por imperativo constitucional, se encuentra regido por el principio de legalidad, sólo cabría, a lo sumo, el principio de oportunidad reglada, por cuanto al aplicarlo en alguno de los supuestos predeterminados por la ley se está actuando dentro de la legalidad. En otras palabras, la oportunidad reglada se torria legalidad y por ello es constitucional. Por el contrario, se mantiene que la oportunidad discrecional no es admisible desde el momento en que en dicho sistema falta la determinacion previa de los supuestos en que es válido aplicar el principio. El argumento utilizado es convincente por sí mismo, pero, no obstante, no es predicable únicamente del principio de oportunidad reglada, sino que también lo es del principio de oportunidad discrecional, puesto que si una ley admite que cuando concurran criterios (que no supuestos) que amparen la oportunidad no sea ejercitada la acción pública en supuestos en principio delictivos, es evidente que, en el caso de que en tales supuestos el ministerio fiscal no acuse, actuará también dentro de la legalidad.
Pero es que -además de dicho argumento-, a nuestro modo de ver, la cuestión exige que previamente afirmemos que nuestra Constitución parte de un sistema de enjuiciamiento regido por el principio de oportunidad, y ello no parece que sea así, sino que. por el contrario, realmente la Constitución se muestra indefinida al respecto. No existe en la Constitución una norma que implique que el sistema por el que la misma opta sea el regido por el principio de legalidad en el sentido procesal del término, esto es, como contrapunto al principio de oportunidad. Cuestión distinta es la referente al principio de legalidad en sentido, penal que, indiscutible en un Estado social y democrático de derecho, aparece protegido en la Constitución.
Para afirmar que la Constitución establece necesariamente un sistema de enjuiciamiento regido por el principio de legalidad (en sentido procesal; utilizamos esta denominacion en aras de una exposición más sencilla), se acude al artículo 124 de la misma. Sin embargo, a nuestro modo de ver, al referirse el texto constitucional a que las funciones del ministerio fiscal serán ejercidas con sujeción al principio de legalidad, únicamente pretende limitar la actuación de éste a la existencia de ley anterior amparadora del ejercicio de su acción penal. Al igual que el juez y la Administración se encuentran sujetos al principio de legal Idad (artículo 25 de la Constitución; principio de legalidad en sentido penal), el fiscal tiene el límite de su capacidad acusatoria en el mismo principio, en el de legalidad, pero se trata del principio de legalidad penal, no del principio de legalidad en sentido procesal. La referencia a la legal 1 dad contenida en el artículo 124 concuerda con el artículo 25 de la Constitución, pero no es una toma de postura respecto del llamado principio de legalidad (procesal) por oposición al de oportunidad. En definitiva, pues, estimamos que el principio de oportunidad, tanto en su modalidad reglada como en la discrecional, es admisible en el marco constitucional.
Permitiendo la Constitución el principio de oportunidad, su incorporación al ordenamiento, su amplitud y límites, no es más que una decisión de orden político en la que deberán sopesarse las ventajas e inconvenientes que la introducción del sistema conlleva. Para terminar, resta señalar que su establecimiento se encuentra recomendado por el Consejo de Europa, y es aplicado ya en numerosos países.
es magistrado.
