Analogía y derecho penal

Según leo en el diario EL PAÍS de 21 de marzo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que absuelve a la cantante Lola Flores se fundamenta en la prohibición de recurrir a la analogía en el derecho penal. Por lo que he podido leer y escuchar estos días, la mayor parte de los juristas (incluido el redactor del editorial de EL PAÍS de esa misma fecha, a quien también supongo experto en derecho) está de acuerdo en que la decisión y la argumentación del tribunal están bien fundamentadas jurídicamente, aunque el resultado pueda estimarse injusto. Yo no quiero entrar aquí en si el resultado es o no justo, pero me permito dudar sobre la solidez de esa argumentación. Ello, por las siguientes razones:1. La prohibición de analogía en derecho penal no tiene el carácter absoluto que los juristas suelen adjudicarle. Esto se debe, sobre todo, a que la prohibición de analogía va acompañada de la permisión de la interpretación extensiva, y a que los límites entre ambas figuras son inevitablemente fluidos: es imposible delimitar con exactitud dónde termina la una y empieza la otra.

2. Puesto que la prohibición de analogía en derecho penal es un principio -con el que, desde luego, estoy de acuerdo-, conviene interpretarlo como tal, y no ver en él un dogma cuyo contenido exacto no se sabe cuál sería.

3. Una cierta utilización de la analogía en el derecho penal es, pues, inevitable y me parece más bien exagerado ver en ello -como supone, por ejemplo, el editorialista de EL PAÍS- "un paso hacia la arbitrariedad de lo opinable... (que) abriría una grieta en los fundamentos mismos de un Estado dernocrático". Una cosa es sostener una razonable y prudente utilización de la analogía, y otra cosa confiar la tipificación de los delitos al "sano sentimiento del pueblo" o a otras instancias semejantes, lo que sí caracteriza al derecho penal de un Estado totalitario.

4. Si lo que sirve de fundamento a la prohibición de analogía -como se dice y se repite- es la seguridad jurídica, esto es, la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas (en este caso, jurídico-penales) de las conductas de los destinatarios de las normas, yo no veo de qué manera se hubiese visto afectada la seguridad jurídica en este caso, si se hubiese llegado a pronunciar una sentencia condenatoria.

Homicidio

5. Pueden imaginarse casos que ponen de manifiesto, de manera más clara que el presente, la necesidad de utilizar la analogía (disfrazada o no de interpretación extensiva) en el derecho penal. Supongamos que el derecho penal de un determinado país castiga el delito de homicidio con la pena de muerte. Estando vigentes dichas normas, se produce un cambio en la Constitución y la pena de muerte resulta abolida. ¿Quedaría por ello suprimido también el delito de homicidio de manera que, por ejemplo, el que lesionara a otro cometería un delito castigado con una pena de considerable gravedad, mientras que el que matase quedaría impune? ¿No sería más sensato -y más conforme con la razón jurídica, si es que hay tal cosa- aplicar al homicida la pena más grave después de la de muerte, prevista en el ordenamiento jurídico en cuestión, o bien equiparar el homicidio a las lesiones más graves, entre tanto el Parlamento de ese país se dispone a reformar el Código Penal?

6. De acuerdo con la decisión de la Audiencia Provincial, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1989 "ha provocado un vacío normativo que impide a este tribunal determinar la cuota defraudada". ¿Pero no cabría, de acuerdo con todo lo anterior, determinarla, por ejemplo, de la manera más favorable para Lola Flores, pongamos por caso, como si no estuviese casada? ¿No ha de tener, en fin de cuentas, la prohibición de analogía alguna limitación para evitar que -como en el caso presente- una decisión del Tribunal Constitucional sea interpretada por un tribunal inferior -una

Audiencia Provincialcomo un puro acto de arbitrariedad? de Alicante.