Principales fundamentos jurídicos de la sentencia

nal (artículo 40, número 1 de la CE). El legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar, no sólo diversos valores y mandatos constitucionales entre sí, sino también tales mandatos con la insoslayable limitación de los recursos disponibles. Todo ello, desde luego, dentro de los límites que la Constitución establece.A la vista de ello, procede examinar si el precepto impugnado incurre en alguna vulneración de tales límites. Pues bien, el artículo 47, número 1, de la LODE, viene a establecer un procedimiento para la ayuda a determinados centros docentes, al que denomina "régimen de conciertos", y al que podrán acogerse determinados centros privados que reúnan las condiciones que la ley señala. Más concretamente, el régimen específico de conciertos se prevé para los centros privados que impartan la educación básica.

La disposición impugnada, pues, lejos de oponerse a lo previsto en el artículo 27 número 9 de la CE viene precisamente a cumplir sus mandatos en lo que se refiere a un sector determinado de centros, sin que el hecho de que en ella no se trate de otras vías de ayuda económica o de otra clase a otro tipo de centros suponga impedir su concesión a los poderes públicos del Estado o de las comunidades autónomas, o contradecir los preceptos constitucionales.

Dentro del mismo motivo tercero se aduce la inconstitucionalidad del artículo 49 número 3 de la LODE, por vulneración de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 14, 27 números 1 y 6 y 38 de la CE, vulneración que se hace derivar esencialmente de que no se considere, dentro del módulo de sostenimiento previsto en el artículo impugnado ninguna partida de beneficio empresarial o de intereses del capital invertido, y al referirse la expresión "otros gastos", a efectos del cómputo de ese módulo, únicamente a los gastos de funcionamiento.

Competencias autonómicas

En el motivo cuarto de inconstitucionalidad se examina la impugnación del artículo 47 número 2 y las Disposiciones Transitoria Segunda y Tercera número 2 del referido Proyecto de LODE. Fundan los recurrentes, por un lado, su impugnación en que tales artículos vulneran lo previsto en el artículo 149 número 1.30º) de la CE en relación con el apartado 3º del mismo artículo, y los estatutos de autonomía que han atribuido competencias plenas a las comunidades autónomas en materia de educación, en cuanto los artículos impugnados otorgan una competencia general para dictar por vía reglamentaria normas básicas en desarrollo del artículo 27 de la CE, distintas de las contenidas en el proyecto de ley, y por otro lado, en la reserva del artículo 81 de la CE a la ley orgánica de materias como la contenida en este Proyecto de LODE.

Conciertos con el Gobierno

Con respecto al primer precepto impugnado en el motivo cuarto de inconstitucionalidad de que tratamos, es decir, el artículo número 2 del Proyecto de LODE, viene a disponer que "el Gobierno establecerá las normas básicas a que deben someterse los conciertos". Con ello atribuye al Gobierno la potestad de fijar reglamentariamente aspectos básicos de tal régimen, completando, por tanto, la regulación básica al respecto contenida en el Título IV del Proyecto. La cuestión que se plantea es la adecuación constitucional de una remisión de este tipo, que supone la eventual fijación de las normas básicas mediante disposiciones de rango reglamentario.

El consejo escolar

En el motivo quinto de inconstitucionalidad se impugnan los artículos 57, apartados a), b), d), e),f) y l), 59, 60, 62, apartados e) y f), Disposición Adicional 3ª y Disposición Transitoria 3ª número 2 del Proyecto de LODE. Dicho motivo del recurso consta de dos partes, que conviene examinar separadamente. En la primera de ellas se impugnan determinadas proposiciones del proyecto de ley, referentes a facultades del consejo escolar del centro y en la segunda se postula la declaración de inconstitucionalidad de las referidas Disposiciones Adicional 3ª y Transitoria 3ª número 2.

En la primera parte (artículos 57 a), b), d), e), f) y l), 59, 60 y 62.1. e) y f) se fundamenta la inconstitucionalidad en la vulneración del artículo 27, apartados 1, 6, 7 y 9 de la CE en relación con el artículo 53 del mismo texto legal, interpretados de conformidad con los Tratados sobre Derechos Humanos, ratificados por España, así como del artículo 14 de la propia CE. En forma general, puede afirmarse que, en esta primera parte, los razonamientos aducidos por los recurrentes consisten en afirmar que la atribución de determinadas competencias al consejo escolar -órgano a través del cual, según el preámbulo del proyecto en cuestión "se vehicula la participación de la comunidad escolar"- lesiona gravemente derechos, constitucionalmente reconocidos, del titular del centro. Junto a este enfoque de los recurrentes importa también tener en cuenta a la hora de plantear y resolver el problema suscitado por los artículos aquí impugnados los derechos fundamentales que el artículo 27 número 7 de la CE reconoce; derechos que el artículo 55 del proyecto de LODE (precepto no impugnado) recoge en su texto para aplicarlos en concreto a los centros concertados y para señalar que los profesores, los padres, y en su caso los alumnos, intervendrán "a través del consejo escolar del centro". Sí por un lado hemos de analizar sí las facultades de dirección que integran, junto a otras aquí no discutidas, los derechos del titular del centro han sido o no respetados por el proyecto de LODE, por otro hemos de analizar si los derechos del 27 número 7 de la CE han sido restringidos o limitados innecesariamente.

Con respecto al titular del centro, es forzoso reconocer la existencia de un derecho de los titulares de centros docentes privados a la dirección de los mismos, derecho incardinado en el derecho a la libertad de enseñanza de los titulares de dichos centros. Aparte de que el acto de creación o fundación de un centro no se agota en sí mismo, sino que tiene evidentemente un contenido que se proyecta en el tiempo y que se traduce en una potestad de dirección del titular, cabe recordar que el cuarto y último párrafo del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por España, señala expresamente que "nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares para establecer y dirigir instalaciones de enseñanza", incluyendo así el concepto de "dirección" en un texto con el valor interpretativo que le atribuye el artículo 10 número 2 de la CE. Este derecho, por otra parte, no se confunde con el de fijar un carácter propio del centro: sino por el contrario, es más bien una garantía de este último, aparte de que tenga otros contenidos.

Limitaciones a la dirección

Por ello, si bien caben, en su caso, limitaciones a tal derecho de dirección, habría de dejar a salvo el contenido esencial del mismo a que nos acabamos de referir. Una de estas delimitaciones es la que resulta de la intervención estatal respaldada constitucionalmente por el artículo 27 número 9 de la CE, para el caso de centros con respecto a los cuales, los poderes públicos realizan una labor de ayuda, particularmente a través de la financiación total o parcial de la actividad, al disponer que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca con lo que, a salvo, repetimos, lo arriba dicho sobre el contenido esencial del derecho en cuestión, supone la posibilidad de establecer condicionamientos y limitaciones legales del mismo respecto a dichos centros.

El profesorado

asimismo los recurrentes lo que se refiere a las cuestiones de contratación y despido del profesorado.

No cabe duda alguna de que la facultad de seleccionar al profesorado que se estime más idóneo forma parte del derecho a crear y dirigir centros docentes que nuestra Constitución consagra. Tampoco es dudoso, sin embargo, que al garantizar el derecho de los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos a intervenir en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca, la CE (artículo 27, número 7) habilita al legislador para condicionar o restringir aquella facultad que en los términos que considere más oportunos para dar contenido concreto a este derecho de los restantes miembros de la comunidad escolar. El pluralismo político que la Constitución consagra como valor superior del ordenamiento jurídico español (artículo 1, número 1) permite en este punto distintas soluciones legislativas, que sólo tienen el límite de los derechos constitucionalmente consagrados, de manera tal que en este punto concreto el legislador no podrá nunca, de una parte, privar al titular del centro de las facultades que se derivan del derecho que la CE le otorga, ni, de la otra, privar a padres, profesores y, en su caso, alumnos, de algún grado de intervención en la gestión y control de los centros sostenidos con fondos públicos.

En el proyecto sometido a nuestra consideración, el legislador ha creído oportuno, en atención a razones que sólo a él competen, arbitrar un procedimiento de selección del profesorado que, tanto para el establecimiento de los criterios de selección corno para la provisión de las vacantes existentes, exige normalmente, según antes decimos, la concurrencia de voluntades entre el titular del centro de una parte, y, de la otra, el consejo escolar, que es el. órgano a través del cual se canaliza el derecho a intervenir de padres, profesores y alumnos. Como es evidente que siempre que tal concurrencia de voluntades se produzca la facultad del titular se habrá visto condicionada y restringida en su ejercicio, pero en modo alguna suprimida, la alegada inconstitucionalidad del sistema sólo existiría si, no habiendo acuerdo, la voluntad del titular fuera sustituida, privándosele así de la facultad de decidir. La remisión que, para este supuesto, hace el artículo 60 número 5 al artículo 61 coloca así a este precepto en el centro mismo del problema.

La decisión en caso de desacuerdo la encomienda este artículo a una llamada comisión de conciliación", de la que forma parte, junto con el titular del centro y un representante del consejo escolar, otro de la administración educativa competente. Como tal comisión ha de adoptar sus acuerdos por unanimidad, la Administración asume en ella unas facultades cogestoras que, evidentemente, no son consecuencia de ningún derecho constitucionalmente garantizado, pero que tampoco son en sí mismas incompatibles en la Constitución, dado que el acogimiento al régimen de concierto es resultado de una libre decisión del titular del centro, siempre que, merced a ellas, no se vea éste privado de las que constitucionalmente le son propias, como la regla de la unanimidad hace imposible que la llamada comisión de conciliación adopte decisión alguna respecto a la contratación de profesores sin el acuerdo del titular del centro, también en este caso la posible privación de la facultad de éste se dará sólo si, en contra de su voluntad, se acordase la contratación o se le impidiese llevarla a cabo. Esto es lo que, a juicio de los recurrentes, hace efectivamente posible la ley al conceder a la Administración la posibilidad de "adoptar en su caso las medidas provisionales que aconseje el normal desarrollo de la vida del centro" (artículo 61, número 3). Si entre esas medidas se incluyese la de contratar a nuevos profesores o impedir que el titular del centro lo hiciese, o cualesquiera que desco

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Viene de la página 15nocieran el carácter propio del centro en los criterios de selección del profesorado, la norma no resultaría, en efecto, compatible con la Constitución. No es ello, sin embargo, así. La fórmula del apartado cuarto de ese mismo artículo implica la imposibilidad de que la Administración sustituya al titular del centro en el ejercicio de sus facultades propias. Cierto que, interpretada en sentido distinto, la facultad de la Administración para adoptar medidas provisional es -cuya definición y delimitación temporal la ley no hace- para el caso de que no haya acuerdo en el seno de una "comisión de conciliación", que nada puede acordar sin la voluntad de la propia Administración, sería constitucionalmente inadmisible, en cuanto que privaría al titular del centro de derechos que la Constitución garantiza. Cierto también que la fórmula excluyente del artículo 61, número 4 no está exenta de alguna oscuridad, que hace ambigua la fórmula que, en el apartado anterior, otorga a la Administración la mencionada facultad. Cierto también, por último, que en la decisión sobre un proyecto de ley no parece: aconsejable el recurso a las decisiones, interpretativas, cuya utilización es más, bien resultado del principio de conservación de la norma. El hecho de que el artículo 61 aquí considerado establezca. el procedimiento general a seguir, no sólo en caso de desacuerdo sobre la selección del profesorado, sino en cualquier caso de desacuerdo e incluso sin desacuerdo alguno entre el titular del centro y el consejo escolar, en "caso de incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del régimen de concierto", impide, sin embargo, declarar la inconstitucionalidad de un enunciado, -"adoptando, en su caso, las medida, provisionales, etcétera"-, que interpretado en el sentido indicado no es contrario a la Constitución.

Los despidos

Como ya se ha dicho en fundamentos anteriores de esta sentencia, el objeto de este recurso de inconstitucionalídad -como el de cualquier otro- son los textos, y sólo ellos, lo que dicen y no lo que podrían decir, pero no dicen. En el punto que ahora nos ocupa, el artículo 60, número 6 del proyecto se exige para el despido de profesores de centros concertados, que se pronuncie previamente el consejo escolar del centro mediante acuerdo motivado adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros. A continuación prescribe que, en caso de que dicho acuerdo sea desfavorable, se reunirá inmediatamente la comisión de conciliación a que hacen referencia los apartados uno y dos del ar tículo siguiente.

El apartado sexto del artículo 60 no desnaturaliza las facultades del titular, pues no sólo le reconoce la iniciativa del despido, sino que respeta su decisión en último término. La exigencia de acuerdo favorable del consejo escolar y la necesidad de que en caso de pronunciarse éste desfavorablemente se reúna la comisión de conciliación responden a una voluntad del legislador de some ter la viabilidad del despido a unas instancias conciliadoras previas, cuya intervención está perfectamente justificada, dada la trascendencia del acto desde el punto de vista de la libertad del profesor. El fracaso de estas instancias conciliadoras, sin embargo, no impide al titular del centro el proceder al despido una vez agotadas, al objeto de que sea la jurisdicción laboral en su caso la que decida el conflicto,en los términos a que se refieren los fundamentos jurídicos 10 y 11 de la sentencia 5/1981, de 13 de febrero (Jurisprudencia Constitucional, tomo I, página 77). En efecto, la remisión que efectúa el artículo 60, número 6, para el caso de acuerdo desfa vorable del consejo escolar, se opera únicamente a los párrafos uno y dos del artículo 61, pero no a los párrafos tres y cuatro de este artículo, que son los que atribuyen carácter determinante, a salvo las medidas que pueda adoptar la Administración, a los acuerdos de la comisión de conciliación. En esta exclusión parcial de la aplicación del artículo 61 ha de verse no sólo la marginación de toda intervención administrativa en materia de despido, atendida la exclusividad del orden jurisdiccional laboral para pronunciarse sobre el mismo, sino también el carácter no necesarío del pronunciamiento favorable de la comisión de conciliación para que el despido pueda producirse.

La intervención como garantía

Dentro del artículo 5 del Proyecto de LODE se impugnan una serie de apartados que representan formas diversas de intervención del consejo escolar en varias materiasm de manera que, según los recurrentes, se vulneran las faculta des directivas del titular.

El apartado d) de dicho artículo 57 del proyecto examinado configura como una de las competencias del consejo escolar del centro la de resolver los asuntos graves planteados en el centro en materia de disciplina de alumnos. Se trata aquí -a salvo la capacidad de iniciativa del titular al respecto, que no se niega- de la intervención de un órgano colegiado al objeto de introducir mayores garantías en temas, como son los de disciplina, que pueden llegar a afectar de forma importante al buen funciona miento del centro. La introducción por el legislador de esta instancia, por una parte aparece justificada por estas razones, y, por otra, no significa un obstáculo irreversible al ejercicio de las facultades de dirección del centro ni una merma de su contenido esencial, ya que el grado de iniciativa que se reconoce implícitamente al titular para promover la acción disciplinaria es suficiente para garantizar la efectividad en su po der de dirección, y eventualmente, del derecho a exigir respecto al carácter propio del centro.

Acerca del también impugnado apar tado e) del mismo artículo 57 del Pro yecto de LODE, que confiere al consejo la facultad de aprobar, a propuesta del titular, el presupuesto del centro, cabe señalar, primeramente, que no es admisible, como postulan los recurrentes, que no se trate de un acto de gestión, dada la trascendencia de las previsiones presupuestarias en toda la actividad ordinaria del centro, y en la ejecución de las tareas cotidianas concreta del mismo. Por otro lado, la intervención del consejo se reduce a una parte del presupuesto global, esto es, a la relativa a los fondos provenientes de la Administración y de la percepción de cantidades autorizadas, respecto a la cual la aprobación del consejo representa una garantía del adecuado fin de los fondos públicos, así como de que las cantidades autorizadas no hagan ilusorio el principio de la gratuidad de la enseñanza. Pero, además, según el mismo artículo, resulta que el presupuesto sólo podrá ser aprobado a propuesta del titular, lo que deja a éste un razonable grado de discrecionalidad -incluso en esta parte del presupuesto- par entender no desnaturalizadas sus facultades directivas; sin que quepa, evidentemente, una confección del presupuesto por el consejo al margen del titular.

Discriminaciones

En el motivo sexto de inconstitucionafl dad se impugnan los artículos 21 nº 2, 48 nº 3 y las Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta del Proyecto de Ley Orgánica del Derecho a la Educación.

Dentro del motivo de inconstitucionalidad que ahora examinamos los re currentes impugnan diversos preceptos del proyecto de LODE fundándose en la alegación, referida a todos estos preceptos -que tratan de materias dispares- de que establecen discriminaciones injustificadas que atentan al ejercicio o desarrollo de la libertad de enseñanza.

De estos preceptos impugnados en base a las referidas discriminaciones, el artículo 21 nº 2 del proyecto establece una prohibición de ser titulares de centros privados dirigida a diversos destinatarios, siguiendo precedentes existentes en la legislación española anterior. Procede, por tanto, examinar si tales prohibiciones suponen un trato discriminatorio en cuanto al ejercicio de la libertad de enseñanza, o si, por el contrario, la diferencia de trato que es tablecen se encuentra suficientemente justificada como para excluir su incons titucionalidad.

Tampoco puede admitirse que esta restricción, derivada de la existencia de antecedentes penales, suponga una violación, como pretenden los recurrentes, delas previsiones de los artículos 24 nº 2 y 25 números 1 y 2 de la CE, por vulnerar el principio de legalidad, el principio de presunción de inocencia y el objetivo constitucional de la reinserción social del delincuente. Pues la medida -establecida en una ley, y además, con carácter de orgánica, como es la vocación del proyecto-, no puede interpretarse como una "pena adicional ni accesoria", sino como una restricción de derechos constitucionalmente fundada y no guarda relación alguna con la presunción de inocencia, ya que la citada prohibición se basa en la des trucción previa de la presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad. Y en cuanto a la reinserción social del delincuente no queda imposibilitada ni gravemente afectada por esta restricción.

Los recurrentes estiman, asimismo discriminatoria la preferencia que el artículo 48 nº 3, al regular los criterios ge nerales de prelación en el estableci miento de conciertos, instituye en favor de centrós docentes constituidos bajo la fórmula de la sociedad. cooperativa. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que tal preferencia es, por así decirlo, de segundo grado, ya que actuará sólo en segundo lugar, tras haberse aplicado el primer criterio señalado en el mismo artículo, esto es, la satisfacción de las necesidades de escolarización, que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables o que, además, realicen experiencias de interés pedagógico. La preferencia en favor de los centros en régímen de cooperativa se producirá sólo entre los que cumplan con las finalídades señaladas, y no fuera de éstas. Y ello no es más que el desarrollo del mandato contenido en el artículo 129 nº 2 de la CE, que compromete al legislador a fomentar, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas; con lo que la diferencia de trato introducida tiene un fundamento constitucional expreso, por lo que no puede ser tachada de irrazonable.

Desigualdad

Por lo que se refiere a la impugnación de la Disposición Adicional Tercera, que extiende el régimen de los conciertos a "los centros privados de niveles no obligatorios, que en la fecha de promulgación de esta ley estén sostenidos total o parcialmente con fondos públicos", tal impugnación se funda en la existencia de una presunta desigualdad, al producir la norma consecuencias jurídicas diferentes para dos grupos de centros: los que, impartiendo enseñanzas no obligatorias ya estén sostenidos por fondos públicos y los que no lo estén, que se ven excluidos de ese sostenimiento.

Sin embargo, examinando el precepto, se hace patente que no se produce esa desigualdad. La normativa contenida en el proyecto de ley impugnado introduce notables modificaciones en el sistema de ayudas públicas a los centros privados, concretando el alcance de las ayudas a los centros que imparten enseñanzas en niveles obligatorios y la Disposición Adicional Tercera impugnada establece un principio de irretroactividad en grado máximo de esta normativa, manteniendo el régimen de ayudas públicas respecto a centros que -sin reunir las condiciones ahora exigidas- ya las estuvieran recibiendo. Así analizada, la Disposición Adicional de referencia no introduce diferenciación alguna dentro de los centros a que se refiere, pues trata igualitariamente a las entidades educativas que, impartiendo enseñanzas no básicas, estuvieran ya financiadas total o parcialmente por fondos públicos en el momento de entrada en vigor del nuevo régimen de ayudas públicas. Se trata, pues, de un régimen que, si bien de naturaleza singular para aquellos centros, se encuentra sólidamente fundamentado en el principio de irretroactividad máxima por el que la ley ha optado; por lo que, en puridad, lo que se pide por los recurrentes no es sino la generalización de la ayuda pública a todos los centros prívados, pretensión que no tiene cabida en un recurso contra un precepto legal por alegadas razones de desigualdad.

Finalmente, se impugna la Disposición Adicional Cuarta, que exceptúa del régimen general de designación de directores de centros sosteni dos con fondos públicos y de composición del consejo escolar a Ios titulares de centros actualmente autorizados, con menos de 10 unidades, que, ostentando la doble condición de figurar inscritos en el registro de centros como personas fisicas y ser directores de los mismos, se acojan al régimen de conciertos"; impugnación que se funda, igualmente, en una alegada discriminación, ya que los centros de nueva creación, con las mismas características, no podrán acogerse al régimen previsto en dicha Disposición Adicional. Pero de esa misma argumentación se deduce lo insostenible de la premisa inicial de los recurrentes, esto es, la identidad de circunstancias objetivas entre los supuestos de hecho estimados como sustancialmente iguales, pues no puede utilizarse como tertium comparationis la situación de los centros a crearse en el futuro. La Disposición Adicional Cuarta viene sólo a excluir de los mandatos de esta norma a algunos centros con características específicas, de modo que el elemento de comparación debería constituirlo la situación de otros centros docentes actualmente autorizados, y no la de los centros a autorizar, cuyas circunstancias, por definición, serán distintas. Por ello, no cabe apreciar la discriminación alegada, en los términos en que los recurrentes la plantean y consiguientemente hay que considerarla como constitucional.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la nación española, ha decidido:

1º Declarar inconstitucionales el artículo 22 nº 2 y la Disposición Transitoria Cuarta del Proyecto de Ley Orgánica del Derecho a la Educación.

2º Desestimar el recurso en todo lo demás.

Publíquese en el Boletín Oficial del Estado.

Madrid, a veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y cinco.