Puntualizaciones sobre el divorcio

A tenor de una amplia información publicada en EL PAIS (número correspondiente al 2 de junio de 1979), el borrador o anteproyecto de ley de divorcio, redactado por la Comisión General de Codificación (y del que ha dado cuenta a los medios de comunicación el secretario técnico del Ministerio de Justicia y miembro de dicha Comisión, señor González Botella), no ha satisfecho a la mayor parte de los grupos políticos ni a las asociaciones o entidades que de alguna manera se interesan por el tema. Yo he sido, en mi calidad de vocal permanente de aquella Comisión, adscrito a la sección primera (encargada de preparar la reforma del Derecho de Familia), coautor del citado anteproyecto o borrador y en parte, por tanto, responsable de su contenido.Naturalmente, no pretendo discutir el derecho incuestionable que a todos asiste de opinar sobre cómo debiera regularse el divorcio en nuestro Derecho positivo. Menos aún podría poner en tela de juicio la competencia del Gobierno, y del partido que le apoya, para hacer suyo o no ese borrador, o de modificarlo en la medida que estime conveniente, ni, por supuesto, la potestad legislativa de las Cortes. Pero he creído conveniente dar a la publicidad estas líneas con el único objeto de que la labor de la Comisión General de Codificación en esta materia (y que, desde luego, ha sido ardua) sea enjuiciada con seriedad, de suerte que no se aventuren juicios u opiniones que comporten una errónea o torcida interpretación sobre el verdadero sentido y alcance de¡ controvertido anteproyecto.

Si se descartan los puntos de vista de los que rechazan el divorcio de plano, y que, por tanto, sitúan la cuestión en otro terreno, me ha parecido entender que el anteproyecto ha sido censurado por estimar que es demasiado restringido (se trataría, se ha dicho, de sancionar un «minidivorcio») y, en particular, porque en él se habla de «cónyuge culpable», lo que produce la impresión (inexacta como después se verá) de que se está preconizando un divorcio fundado en la culpabilidad de uno de los cónyuges.

Ciertamente, no se ha pretendido -como puntualizó el señor González Botella- introducir un divorcio «al estilo de Las Vegas», ni de otorgar tales facilidades al cónyuge que quiere divorciarse, que prácticamente la posibilidad del divorcio quede de h echo a su arbitrio, pues, de ser así, se borraría toda diferencia sustancial entre el matrimonio y la unión libre, y se haría tabla rasa de lo dispuesto por el artículo 39-1 de la Constitución, según el cual, «los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia». Es claro que la protección jurídica de la familia sería letra muerta si el divorcio pudiera concederse a voluntad de cualquiera de los cónyuges, sin otro requisito que el de formalizar una declaración ante el encargado del Registro Civil.

En el terreno doctrinal y en el legislativo se contraponen dos tipos de divorcio perfectamente diferenciados: el «divorcio-sanción» y el llamado «divorcio-remedio» o «divorcio constatación». Según el primer sistema, el divorcio sólo puede declararse cuando uno de los cónyuges ha incumplido gravemente los deberes que le impone su estado matrimonial, según un elenco de causas, más o menos amplio o flexible, tipificado por la ley. Consiguientemente, el divorcio únicamente puede decretarse a solicitud del cónyuge inocente. De conformidad con el segundo sistema, el divorcio procede si la comunidad de vida entre el cónyuge se ha roto en términos tales que no pueda presumirse razonablemente su reconstitución. Como fórmula intermedia se inserta el divorcio por mutuo consentimiento. No es superfluo advertir que la mayor parte de las legislaciones no se han atrevido a sancionar en toda su extensión el «divorcio remedio», sino que combinan los tres sistemas, hasta el punto que en la Conferencia Europea sobre el Derecho de Familia, celebrada en Viena en septiembre de 1977, bajo los auspicios del Consejo de Europa, se puso de relieve que sólo la ley alemana de 14 de junio de 1976 acogía en términos absolutos el divorcio remedio (o divorcio «faillite», como dicen los franceses).

Pues bien, el borrador preparado por la Comisión General de Codificación responde claramente a este último sistema, con algunas matizaciones que en modo alguno contradicen su esencia, y prescinde decididamente del divorcio por culpa. La idea fundamental que inspira el anteproyecto es esta: el divorcio debe concederse siempre que el matrimonio como hecho sociológico, como realidad vivida, haya dejado de existir. Y el dato extrínseco que permite presumir (con presunción «iuris et de iure», como decimos los juristas) la ruptura del matrimonio es la separación, de hecho o de derecho, de los cónyuges, una vez transcurrido ciertos plazos, que varían según los casos; plazos que, por descontado, son discutibles, pues no hay plazo que no lo sea. Si se leen atentamente las causas de divorcio que contempla el borrador se constatará que todas ellas se fundan, en último término, en la separación previa de los cónyuges.

La exigencia de que esa separación haya de ser antecedente y haberse mantenido en el tiempo durante un período más o menos largo excluye el divorcio por consentimiento mutuo. Pero. sólo lo elimina, hace falta subrayarlo inmediatamente, de un modo muy relativo. Al mismo tiempo que se ha ocupado del divorcio, la Comisión General de Codificación propone la reforma de los artículos 104, 105 y 106 del Código Civil, atinentes a la separación judicial. Y la separación judicial (o legal) se admite si marido y mujer se ponen de acuerdo en separarse y someten un proyecto de convenio al juez, que éste aprobará, salvo que lo estime perjudicial (en cuanto a las condiciones pactadas) para el interés de los hijos menores o incapacitados. Aprobado el convenio, y como en este caso no hay por hipótesis ningún cónyuge culpable, cualquiera de los dos esposos podrá pedir el divorcio tan pronto como haya pasado un año desde la resolución judicial aprobatoria, y al -amparo de la causa primera de la ley. Es decir, viene a sancionarse por vía indirecta el divorcio consensual, con el atenuante de que los cónyuges han de esperar un año antes de convertir la separación en divorcio. Lo que obedece no sólo a la filosofía del anteproyecto (evitar que una decisión precipitada dé por roto un matrimonio que aún tiene posibilidades de recomponerse), sino a la conveniencia de que el cónyuge que después pida el divorcio, y que generalmente lo hará para casarse de nuevo, haya tenido algún tiempo para reflexionar, en bien suyo, y, sobre todo, en bien de los demás, como he escrito en alguna ocasión. El divorcio consensual también se trasluce a través de la causa tercera: la separación de hecho libremente consentida, aunque aquí el plazo de espera se eleve a tres años, por cuanto la separación meramente fáctica no denota con la misma claridad que una separación expresa y formal la voluntad de poner fin a la vida conyugal.

Pero no cabe excluir, claro está, que uno de los esposos quiera separarse y el otro no. Si uno de ellos, a pesar de que falta gravemente a sus deberes o hace penosa y difícil la vida en común (las causas de separación se han configurado con una aceptable elasticidad), se obstina en continuar conviviendo, no se puede privar al otro del derecho a pedir la separación y a que ésta se reglamente de acuerdo con la situación fáctica que la ha determinado. Es obvio que en estos supuestos habrá, por la fuerza misma de las cosas, un cónyuge inocente y otro culpable. Sin embargo, no por eso se le niega al último el derecho al divorcio. Podrá obtenerlo, pero ha parecido razonable no equipararle por completo al cónyuge a quien nada pueda serle reprochado. De aquí que el culpable de la separación, y en último término de la ruptura de la vida conyugal, haya de aguardar tres años, en lugar de uno, para que pueda transformar la separación en divorcio.

Finalmente, el borrador contempla el supuesto de que la vida en común haya cesado por decisión unilateral de uno de los esposos que, con razón o sin ella, abandona el domicilio conyugal y organiza su propia vida con independencia. Ante esta hipótesis, los legisladores europeos se lo han pensado mucho antes de conceder al cónyuge que procede de esta forma el derecho a obtener el divorcio. Al tiempo de debatirse en la Asamblea Nacional la nueva ley francesa sobre divorcio (de 11 de julio de 1975) se discutió apasionadamente si, de admitir el divorcio en tal caso, no se estaría sancionando en realidad una especie de repudio. Por fin, el legislador se inclinó por la solución afirmativa, pero se exige el transcurso de seis años desde la separación y se trata al esposo demandante (en cuanto a los efectos de la sentencia) como cónyuge culpable.

El anteproyecto de la comisión es más generoso. El cónyuge que ha provocado unilateralmente la separación de hecho puede, a pesar de ello, divorciarse, pasados cinco años, si consigue demostrar que en su día hubiese podido alegar alguna causa de separación, o siete, aunque no concurra esta circunstancia. Nótese que en ninguno de los dos supuestos se le considera, desde el punto de vista de los efectos del divorcio, como cónyuge culpable. Unicamente en el segundo caso el juez podrá denegar el divorcio si éste ocasiona perjuicios de excepcional gravedad al otro cónyuge. Se trata de la llamada «cláusula de dureza», con claros precedentes en el Derecho comparado y que algunas legislaciones admiten no sólo en esa hipótesis-límite.

Podría ocuparme de otros aspectos del borrador o anteproyecto -los que se refieren a los efectos del divorcio y a su tratamiento procesal-, de evidente interés, pero si lo hiciera alargaría con exceso la extensión de este comentario. Tiempo habrá de ocuparse de ellos si la redacción de EL PAIS lo estima oportuno.