Una sentencia de la Corte Constitucional amenaza el derecho al aborto

“No es posible predicar un derecho fundamental a la IVE” (interrupción voluntaria del embarazo) dice, con todas sus letras, una reciente sentencia de tutela de la Corte Constitucional. La T-158 de 2023, fechada el 15 de mayo pero conocida el viernes pasado, resuelve una acción de tutela en favor de una joven indígena que se había chocado con la negativa de su entidad promotora de salud (EPS) para realizar la IVE. Pero, aunque le da la razón, en sus consideraciones reitera inequívocamente que no existe el derecho constitucional al aborto, algo que ha encendido las alarmas de expertos y activistas, pues la Corte Constitucional ha dicho de forma reiterada que sí existe, aunque entre en conflicto con otros derechos.

La sentencia ha pasado bajo el radar pues su decisión encaja con la jurisprudencia de la Corte, que ha ido ampliando la órbita en la cual las mujeres pueden abortar libremente. Tras una decisión seminal de 2006 en la que despenalizó esa conducta en tres casos (violación, malformación del feto incompatible con la vida o riesgo para la salud física o mental de la mujer), en febrero de 2022 amplió esa despenalización a cualquier embarazo hasta su semana 24, en un logro del movimiento feminista agrupado en la organización Causa Justa y tras un largo debate interno que terminó en una votación apretada, con cinco magistrados apoyando la despenalización y cuatro en contra.

En ese camino, la Corte habló en varias ocasiones del derecho al aborto o el derecho a la IVE, un argumento reiterado que ha conformado lo que en la técnica constitucional llaman una línea jurisprudencial: una serie de sentencias que demuestra que la Corte llegó a una conclusión determinada, que debe además ser acatada e implementada por el resto del Estado. Desde 2006 lo ha repetido por ejemplo en la T-585 de 2010, que deja claro que “a partir de la sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres”; en la T-697 de 2006, que explica que “los derechos reproductivos, y por lo tanto el ejercicio de la autonomía reproductiva, no sólo comprenden el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE)”; o la SU-098 de 2018, que aclaraba que para ese momento habían pasado “más de doce años de reconocido el derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo”.

Para cambiar una línea jurisprudencial no basta con una sentencia de tutela como la T-158. Ese fallo está firmado por solo tres de los nueve magistrados de la Corte, algo normal cuando se trata de decisiones de tutela, que pasan por las llamadas salas de revisión y no por la sala plena, en la que se sientan los nueve magistrados. Cuando un magistrado argumenta la necesidad de cambiar la jurisprudencia pide a sus colegas llevar la decisión de una tutela a la sala plena y producir una sentencia unificadora, que tiene un nombre que inicia por las letras SU y en la que votan todos los magistrados, y que por ese proceso tiene una entidad mayor que las sentencias normales de las tutelas. La SU 098 de 2018, que busca desarrollar el derecho al aborto en los tres casos despenalizados en 2006, y evitar que se pongan obstáculos a su implementación, es una de ellas.

En este caso el magistrado ponente, Antonio José Lizarazo, recibió el apoyo de sus dos compañeros, Paola Meneses y Juan Carlos Cortés, en la decisión final. Meneses y Cortés se alejaron por lo menos de parte de la argumentación pues presentaron aclaraciones de voto; en la de Cortés, que conoció EL PAÍS, este argumenta que “si bien es cierto que la Sentencia C-055 de 2022 no consagra expresamente un derecho a la IVE, de ello no se colige, necesariamente, que las entidades del sistema de seguridad social en salud no tengan obligaciones relacionadas con su práctica”.

Las organizaciones miembros de Causa Justa ya han reaccionado. Catalina Martínez Coral, del Centro de Derechos Sexuales y Reproductivos, le explicó a EL PAÍS que pedirán a la Corte que declare nula la sentencia T-158. “La sentencia C-055/22 sigue vigente para todo el país independiente a este reciente fallo de tutela. También es clave decir que desde Causa Justa hemos solicitado la nulidad de oficio de esta sentencia porque desconoce todo un bloque de constitucionalidad que se ha creado en la Corte Constitucional alrededor de los derechos sexuales y reproductivos. Esperamos que la Corte escuche la necesidad de que esto se declare nulo. Recuerdo que la decisión de C55 ya ha sido sujeta de elaboración de política pública como la resolución 051 de 2023″, dijo.

El caso

Hace alrededor de un año, una joven indígena de 23 años del resguardo Polindara, Totoró, en el Cauca, emprendió una batalla legal para defender su derecho a abortar. Había solicitado una IVE a la Asociación Indígena del Cauca AIC-EPS-I, (AIC), una entidad promotora de salud pública que le presta atención a los pueblos indígenas, y esta se la negó, alegando la autonomía indígena.

La Corte Constitucional falló a favor de la indígena. Resolvió, entre otras, que la EPS violó su derecho a la salud y sus derechos sexuales y reproductivos, y advirtió que las entidades de salud indígenas no pueden negarse a practicar una IVE apelando a la autodeterminación étnica, pues deben tener en cuenta otros derechos ya reconocidos. La mujer, que se vio forzada a continuar con la gestación a raíz de la demora en el proceso jurídico frente a la EPS, sostuvo que “al volverse un hecho tan notorio debía cargar con la presión de mi familia y de mi comunidad sobre el reproche que me harían al haber interrumpido en esta etapa el embarazo”.

Aunque se trataba, entonces, de un hecho ya pasado, la Corte consideró que era necesario pronunciarse para que su decisión sirva para “tomar medidas preventivas para que los hechos vulneradores no se repitan”. Encontró que, en contravía de la jurisprudencia, el juez en primera instancia ordenó a la joven acogerse a las normas de la comunidad indígena ya que no presentaba ninguna de las tres causales despenalizadas en 2006, pese a que la psicóloga que había consultado anotó en la historia clínica que “realiza la solicitud de IVE por motivos de salud mental, fractura en las redes de apoyo familiares y afectación de proyecto de vida”. En su momento, la AIC aseguró que estaba obligada a acatar las decisiones de las autoridades ancestrales del pueblo Polindara, tomadas en una asamblea general en la que se determinó que no aprobaban los abortos en los territorios indígenas y que “por lo tanto cada zona debe emitir una resolución con una política clara que impida este tipo de procedimientos en nuestras mujeres indígenas”.

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