El Tribunal Constitucional y las sentencias sobre los ERE: el normal funcionamiento de las instituciones (y III)

Han sido muchas las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que, desde que se creó, han declarado la vulneración de derechos fundamentales por las resoluciones del Tribunal Supremo o por las de otros órganos del poder judicial. Nada de eso es extraordinario ni aquí ni en otros países europeos, como tampoco lo es que hayan anulado normas del poder legislativo o actos del poder ejecutivo por la misma razón o por infringir otros preceptos de la Constitución o la ley. La división de poderes (y los tribunales constitucionales son un nuevo poder) busca precisamente eso: evitar los errores, excesos o abusos del poder con divisiones y subdivisiones del mismo que hoy día nos llevan, incluso, hasta el Tribunal de Estrasburgo que, por cierto, también ha condenado a España por vulneraciones de derechos recogidos en el Convenio permitidas o causadas por el propio TC.

La pregunta a hacerse es cómo evitar en el futuro nuevas vulneraciones de derechos por sentencias del poder judicial dictadas por magistrados, cuya competencia e independencia no se puede poner en cuestión, pero que no tienen por qué ser infalibles. Lo expresó muy bien el juez Jackson del Tribunal Supremo (TS) americano al señalar que “no tenemos la última palabra porque seamos infalibles, pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”. Crear sucesivos escalones (hasta los tribunales europeos) busca acercarse a esa perfección infalible siempre en el horizonte.

Son varias las consideraciones que, para terminar y más allá de lo declarado en las recientes sentencias del TC, deben hacerse sobre las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del TS sobre los ERE para evitar futuros errores. Hace mucho tiempo que nuestros tribunales penales suelen incumplir sistemáticamente el mandato contenido en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) de abstenerse de dictar sentencia en un procedimiento penal cuando hay cuestiones civiles o administrativas (cuestiones prejudiciales se denominan) “determinantes de la culpabilidad o de la inocencia”. En esos casos la cuestión se considera “devolutiva” lo que significa que el tribunal penal tiene que suspender el proceso para que las partes acudan al tribunal civil o contencioso-administrativo competente hasta que estos determinen la interpretación correcta.

Hubo un tiempo en que había dudas de la aplicabilidad de esos preceptos, pero ninguna quedó desde la sentencia del TC 30/1996 seguida de muchas otras (SSTTCC 50/1996, 91/1996 o 102/1996) que anularon sentencias judiciales por no haber observado dicho artículo y concordantes (artículos 3, 4 y 7 de la Lecrim).

En 1998 el profesor García de Enterría denunció con energía como causa de muchos errores el incumplimiento por los jueces penales de su obligación de suspender el procedimiento a la espera de que la jurisdicción administrativa competente determinase la interpretación pertinente cuando la misma fuera determinante de la culpabilidad o la inocencia.

Su preocupación crecía al haberse llevado al ámbito penal conductas (urbanísticas, medioambientales, presupuestarias, etc.) cuya complejidad es grande incluso para la propia jurisdicción contencioso-administrativa competente. No se trata de especulaciones, sino de la constatación práctica de cómo el desconocimiento por la jurisdicción penal de las complejidades del ordenamiento urbanístico, presupuestario y administrativo en general se ha podido traducir en privaciones de libertad de algunos cuando se tocan ámbitos de competencia contencioso-administrativa sin cumplir con las previsiones del artículo 4 de la Lecrim.

En el caso de los ERE, la complejidad del derecho presupuestario ha llevado a las sentencias penales condenatorias declaradas ahora nulas por el TC al basarse en buena parte en citas del informe de la Intervención General del Estado (encargado —según manifestaciones de las partes recogidas en las sentencias— a contables no juristas y con una finalidad contable) que se ha erigido así en la base de las condenas, orillando el razonamiento jurídico que debía haber correspondido a la jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con el citado artículo 4 de la Lecrim.

Por su parte, el artículo 7 de la Lecrim obliga a los tribunales penales (cuando pueden resolver por sí mismos por no ser la cuestión administrativa determinante de la culpabilidad o la inocencia) a “atemperarse” a las reglas del orden administrativo y si no lo hacen violan la ley y el derecho a una tutela efectiva (artículo 24 de la Constitución).

Tal violación se habría consumado en las sentencias de los ERE al considerar como “resolución en asunto administrativo” los actos preparatorios de la iniciativa legislativa del Ejecutivo (transformada luego en ley por el Parlamento) sin “atemperarse” a lo que un tribunal contencioso-administrativo hubiera resuelto inadmitiendo sin duda, de acuerdo con su constante doctrina, cualquier recurso contra esa supuesta “resolución” —en realidad iniciativa legislativa a la que se le reprocha proponer al Parlamento cambiar una ley de subvenciones— por tratarse de un “acto político” excluido de control por el artículo 1º de su ley jurisdiccional por no ser una resolución administrativa. Se consumó también al considerar “arbitraria a sabiendas de su injusticia” esa iniciativa, cuando el orden contencioso-administrativo considera arbitraria “una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho” (STS 6134/1998 entre muchas otras).

Se ha confirmado así el temor del profesor García de Enterría que concretaba muy especialmente en relación con la prevaricación por su estrecha vinculación con normas administrativas; por ello exigía el estricto respeto a las previsiones del artículo 4 de la Lecrim cuya inobservancia está en el origen de tantos errores, especialmente cuando se han llevado al Código Penal conductas imbricadas con el orden administrativo. La inobservancia de esas previsiones puede constituir, como ha señalado parte de la doctrina (Luis Rodríguez Ramos), una violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que las sentencias del TC sobre los ERE deberían ser la ocasión para poner remedio a esta anomalía y evitar futuras nulidades a declarar por el TC o condenas a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, especialmente si los procesados ven denegadas sus expresas peticiones de remisión al orden competente de estas cuestiones prejudiciales.

Una última reflexión debe hacerse al amparo del artículo 3 de la Lecrim. En los casos en que un tribunal penal resuelva una cuestión prejudicial civil o administrativa (por no ser determinante de culpabilidad o inocencia) lo hace, según dicho artículo, “para el solo efecto de la represión”; en definitiva, sin vincular a los demás órdenes jurisdiccionales (civil o administrativo) libres de discrepar del orden penal.

A la jurisdicción constitucional no le hace falta invocar ese artículo 3 y sus efectos, pues su competencia está en la Constitución y en su Ley Orgánica, pero reafirma su amplísima competencia para garantizar los derechos fundamentales a la legalidad penal, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sin demasiadas limitaciones derivadas de un supuesto ámbito reservado al orden penal cuando este ha fallado, además, por sí mismo una cuestión prejudicial correspondiente al orden civil o administrativo.

La razón de todas las reflexiones que inspiran estos tres artículos no es otra que salir al paso de algunas críticas absolutamente infundadas de aquellos cuya primera reacción ha sido la de tratar de matar al mensajero —al TC— que nos da a conocer lo que era evidente y muchos juristas habían dicho desde que se conocieron las sentencias de los ERE: que se estaban violando derechos fundamentales. De salir al paso de las críticas de quienes parece animar a una especie de invasión imperialista por el orden penal de los órdenes civil y administrativo, que parecerían destinados a ser colonizados insuflándoles principios ajenos que destruyan su propia lógica y sentido.

Luchar implacablemente contra la prevaricación y malversación es un objetivo indeclinable que no consiste, sin embargo, en disparar en todas direcciones, sino en castigar ejemplarmente a sus autores sin infringir el ordenamiento jurídico.

Este artículo es el tercero y último de una serie publicada esta semana.