El Tribunal Constitucional y las sentencias sobre los ERE: el normal funcionamiento de las instituciones (II)

Distraer los fondos públicos de su destino para otros distintos es siempre una vergüenza que merece las condenas penales previstas en la Ley y así se ha hecho con sus autores. Eso nada tiene que ver con denunciar que se condene a quien de ningún modo es responsable de acuerdo con el Código Penal. Eso es lo que aquí se debate —defender la presunción de inocencia y la legalidad penal como derechos y principios esenciales en una democracia— y no la justa condena a sus reales y materiales autores del menoscabo. Que la inmensa mayoría de aquellas ayudas las sigan percibiendo sus beneficiarios bajo el nuevo Gobierno del PP en Andalucía prueba que esa inmensa mayoría las merecía.

El Tribunal Constitucional (TC) en sus diversas sentencias sobre los ERE anula en realidad una única sentencia, pero al atender los separados recursos de amparo de cada recurrente parece que se trata de muchas sentencias. Lo relevante es destacar que el TC ha tenido buen cuidado, excesivo incluso, en no asumir determinadas reclamaciones que tales recurrentes habían formulado para evitar el menor reproche de que se inmiscuía en cuestiones reservadas a los tribunales de justicia en el margen lícito de interpretación de la legalidad penal del poder judicial.

Entre muchas otras cuestiones eludidas por el TC merecen destacarse tres que ponen de relieve eventuales excesos de las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo (TS) que sí pueden y deben ser sometidas a la reflexión y a la crítica jurídica de los expertos y a la respetuosa del público en general aunque el TC no las haya considerado.

1. El interventor general —incluido en la misma causa de los ERE que los consejeros condenados— fue, sin embargo, absuelto por la Audiencia Provincial de los delitos de prevaricación y malversación. Su acusación se fundaba, entre otras cosas, en haber omitido el llamado “informe de actuación” que es obligado cuando aprecie “posible existencia de menoscabo de fondos públicos”. Esa omisión impidió que los consejeros también acusados recibieran noticia alguna del menoscabo. La absolución por la Audiencia del interventor (cuya función específica es, precisamente, vigilar el empleo de esos fondos y advertir de su uso desviado) se fundó en que no atisbó “posibilidad” de menoscabo de fondos. Sin embargo, a los consejeros —ajenos a la Consejería de Empleo que no tenían a su cargo las partidas correspondientes, y que no recibieron ese obligado informe de actuación— sí se les condena porque según la sentencia no era posible que ellos no se hubieran percatado de la “alta probabilidad” del menoscabo.

El voto particular de dos magistradas del Supremo califica de “incoherencia extrema” esa contradicción que el TS no corrigió, siendo así que el interventor “goza de unos medios y conocimientos técnicos mayores para detectar, por su función, lo que está sucediendo”. No se trata de poner en duda, aquí, la absolución del interventor si no había detectado ni siquiera la posibilidad de menoscabo (menos aún su existencia real), sino de destacar esa incoherencia extrema consistente en condenar a consejeros ajenos a la Consejería de Empleo por la “alta probabilidad” del menoscabo cuando ni el interventor —que tenía la función de alertar de ello— se percató de la mera “posibilidad” de menoscabo.

El TS no corrigió esa contradicción y el Constitucional no ha entrado a valorar la misma.

2. Los recurrentes en amparo denunciaban que la sentencia del TS había alterado —introduciendo hechos nuevos— los hechos declarados como probados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que en un recurso de casación tienen que aceptarse, en principio, como inmutables.

El voto particular de dos magistradas del TS sostiene que la sentencia de la Audiencia reconocía que los proyectos de Ley de Presupuestos se hicieron para la “mayor rapidez en la concesión y pago de las ayudas”, con el “fin primordial de agilidad”. En cambio, afirma tal voto que el Supremo llegó “sin soporte probatorio ni fáctico, más lejos que la Sala sentenciadora de instancia, rebasando los márgenes que ella fijó”, ya que “no puede compartirse el criterio que establece la sentencia mayoritaria de este Tribunal de casación cuando afirma que precisamente se cambió el sistema de presupuestación para evitar todo control y para disponer del erario público de forma discrecional y arbitraria, al margen de todo condicionante legal”.

El TC no ha entrado en esa cuestión, tal vez por evitar que se le imputase inmiscuirse en un terreno ajeno al que le es propio, aunque es discutible que sea así. Nueva muestra de prudencia del TC.

3. La Sala 2ª del Supremo ha cambiado abruptamente su doctrina tradicional sobre la malversación. Un cambio de doctrina es posible y no implica exceder el margen de interpretación previsible cuando está justificado. En todo caso tal cambio puede ser criticado especialmente si se compara con la doctrina de la malversación en la sentencia del procés de 14 de octubre de 2019 que no condenó por malversación a cinco consejeros del Govern (los señores Rull, Forn, Vila, Mundó y la señora Borràs) porque ni ellos, ni sus departamentos habían realizado actos materiales de ejecución de distracción de fondos públicos para la realización del referéndum. Esa doctrina (nadie puede malversar si no ejecuta actos materiales de disposición de fondos por no tenerlos a su disposición) la aplicó, incluso pese a que los cinco consejeros formaban parte de un gobierno de partidos que presentó las elecciones autonómicas de septiembre de 2015 como un plebiscito sobre la independencia de Cataluña a cuyo servicio aprobaron los proyectos de presupuestos de 2016 y 2017, de cuyas partidas salieron los fondos para llevarla adelante. Un Govern cuyos miembros firmaron, como recogía la sentencia del procés, “el acuerdo gubernativo que anunció la asunción solidaria de todos los gastos que se promovieran por el Govern para la realización del referéndum”.

Tan solo unos días después de esa sentencia del procés del TS, la Audiencia Provincial de Sevilla en el caso de los ERE (sentencia de 19 de noviembre de 2019) contradijo esa doctrina del Supremo. Lo mismo hizo el propio Tribunal Supremo en su sentencia sobre los ERE de 13 de septiembre de 2022, al confirmar la sentencia de la Audiencia de Sevilla y permitir la condena de autoridades y consejeros que ni realizaron actos materiales de ejecución, ni tenían a su disposición los fondos: solo habían aprobado proyectos y anteproyectos de ley que cambiaban leyes previas.

Ese inexplicable cambio de doctrina supone que, tras eximir de toda responsabilidad por malversación a consejeros independentistas que deliberadamente querían que los proyectos de presupuestos que aprobaron sirvieran para gastar fondos públicos en un referéndum ilegal (y así lo dejaron por escrito), se ha condenado después a penas privativas de libertad a consejeros andaluces por pretender hacer más ágil y eficaz un programa de ayudas proponiendo cambios de leyes al Parlamento que este finalmente aprobó.

Tan inexplicable es el cambio doctrinal referido que las dos magistradas que hicieron voto particular expresaron su radical discrepancia con la nueva doctrina por estrictas razones jurídicas, calificando de “arriesgado salto en el vacío” la atribución de dolo eventual alguno a los consejeros ajenos a la Consejería de Empleo por el resultado fraudulento y malversador de los directos ejecutores materiales en la consejería de empleo que habían desviado algunos fondos de su destino propio.

La contención del TC en relación con estas tres cuestiones de los ERE, al no tratar siquiera con algún detalle de ellas, sirve aquí para mostrar lo infundado de determinadas críticas al TC con absurdas alegaciones sobre excesos en su labor de garante de derechos fundamentales cuando ha llevado su contención hasta extremos que algunos pudieran considerar excesivos en aspectos que muchos juristas denunciaron.

Explicar, entrando aquí en el detalle, la inconsistencia de tales críticas se hacía necesario en defensa de las instituciones y del Estado de derecho que a todos interesa preservar.

Este artículo es el segundo de una serie de tres que se publicará esta semana.