‘Ley del solo sí es sí’: un debate irreal

Asistimos a un enfrentamiento muy intenso entre los dos socios de la coalición de gobierno sobre una nueva reformulación de los delitos contra la libertad sexual, personalizado en dos ministras, la de Justicia y la de Igualdad, un choque que empieza a ser un problema grave para la credibilidad del Ejecutivo. De un lado, se afirma que la nueva redacción de estas infracciones introducida en octubre pasado presenta fallos en las penas, que han generado una situación “gravísima” para las víctimas que debe ser remediada inmediatamente, ya que la revisión de las condenas que se está llevando a cabo muestra que las penas mínimas de la ley del solo sí es sí son inadecuadas por insuficientes. Del otro, se dice que volver a introducir una diferenciación en el marco penal en función de que se trate de supuestos con violencia o intimidación (o aprovechamiento de una situación de inconsciencia) o sin que concurran estos elementos significa volver a un esquema trasnochado por patriarcal, y generará un “calvario probatorio” para las víctimas.

Ambas posiciones se equivocan de medio a medio.

Por un lado, afirmar que hay “un problema gravísimo” por el hecho de que se hayan producido rebajas de pena (al margen de cómo deba hacerse en derecho la revisión) significa (como han expuesto con toda claridad Clara Serra, Paloma Uría y Noemi Parra) asumir un marco mental punitivista, como si lo único que importara para evitar la violencia sexual fueran las penas. Y es obvio que rebajar la pena uno o dos años a sujetos que ya llevaban años cumpliendo condena no deja en una situación de desprotección a las mujeres. Es más: es necesario separar el debate en torno a cuál es la pena justa, la que corresponde al daño producido, de la discusión acerca de las medidas preventivas para evitar la reincidencia. Para lo primero, el derecho penal español tradicionalmente ha optado por penas muy severas, tanto en comparación con otros delitos en nuestro Código Penal —puede imponerse la misma pena máxima por una violación muy grave que por un homicidio doloso: 15 años de prisión— como con otros ordenamientos próximos (en Suecia, por ejemplo, la pena máxima para la violación más grave es de 10 años). Para lo segundo, desde 2015 existe la medida de seguridad de la libertad vigilada.

La opción de volver a una distinción entre casos de violencia y casos sin violencia no es una panacea. Alcanzar el objetivo de que los hechos más graves (normalmente, aquellos cometidos con violencia o intimidación o con la víctima incapaz de decidir: las antiguas “agresiones” sexuales) no reciban las penas ubicadas en el mínimo de la escala penal sería posible también con una interpretación judicial de la norma tal y como está redactada ahora. Si se introduce una regla que obliga a condenar en un rango superior en estos casos, tan solo se está poniendo en claro lo que en la regulación actual ya debería ser la interpretación más habitual, ahora y a futuro. Un ejemplo: si en el nuevo delito de “agresiones sexuales” está incluido el supuesto de quien doblega la voluntad de su víctima amenazándola con un arma blanca, y también la conducta de quien se aprovecha de que la otra persona está ebria para tener un contacto sexual en el que no podría consentir válidamente la persona intoxicada, parece claro que, siendo ambos supuestos de “agresiones” (antes de 2022 era “agresión sexual” la amenaza y “abuso sexual” el actuar sin consentimiento de una persona ebria), el uso del cuchillo será, en principio (casi siempre), más grave que el otro supuesto, de modo que el del arma blanca no podría estar en la pena mínima, que ocuparían casos, normalmente, sin violencia o intimidación. No existe en la regulación actual la “desprotección” de las víctimas que la ministra de Justicia parece asumir.

Por otro lado, más allá de la retórica de si centrar la regulación en la violencia es “patriarcal” (por asumir el punto de vista masculino, el del agresor), carece de todo sentido decir que volviendo al esquema anterior se programa un “calvario probatorio” para “las víctimas”. En derecho penal, las víctimas solo lo son una vez que un tribunal de justicia competente ha decidido que hubo un delito, y, con ello, un autor y una víctima. Como es evidente, mantener contactos sexuales forma parte de la normalidad social más absoluta. Con la regulación anterior y con la nueva, el sexo deja de ser una actividad lícita solamente cuando uno de los sujetos no ha consentido. Y hay que demostrar ante el tribunal —la acusación debe hacerlo— que hay una razón que explique que no estamos ante un acto libre, sino un delito, por falta de consentimiento. Si la razón de la falta de consentimiento es que la persona no podía consentir porque estaba ebria más allá de la capacidad de consentir, hay que demostrar que esto sucedió. Si el contacto sexual es delito porque se quebró la voluntad de la víctima con violencia o intimidación, hay que demostrar que así fue. Puede bastar —basta cotidianamente en procesos penales en nuestro país, desde hace muchos años— la mera declaración de la víctima (de lo contrario, sería imposible condenar por muchas infracciones en este ámbito, sin testigos y sin heridas que acrediten la violencia); no hace falta ni demostrar ninguna resistencia, ni mucho menos aportar un parte de lesiones. Pero si ha de ir a prisión una persona durante muchos años, obviamente, hay que practicar la prueba en el juicio. Si la única prueba es la declaración de la supuesta víctima, sobre esta cuestión hay que debatir en la vista oral, buscando indicios que corroboren su testimonio. Esto no tiene que ser (de hecho, no es) un “calvario” en España, donde la legislación (ley 4/2015, del estatuto de la víctima) protege a las víctimas en muchos sentidos en un proceso penal, y no admite ningún blaming the victim (”culpar a la víctima”). Pero no hay, ni puede haber, “yo sí te creo, hermana”, sin más, en un Estado de derecho.

Lo dicho: la discusión es irreal, tendiendo a surreal. La pelea debe tener otras razones. Y es consecuencia de la frivolidad con la que se tratan las cuestiones de la legislación penal en España desde hace muchos años.