A vueltas con la rebaja de las penas y su aplicación retroactiva

Con la vigencia de la ley de libertad sexual se ha producido un considerable revuelo a propósito de la rebaja de penas a los condenados, por aplicación del principio de retroactividad favorable de las normas penales.

La cuestión se reproduce, aunque con otros matices en el ámbito político, en relación con la reforma del Código Penal que se está tramitando en estos momentos y que afecta, entre otros, a los delitos de sedición, los desórdenes públicos y la malversación, tramitación que está siendo acompañada de declaraciones públicas de representantes políticos que, sin ningún pudor, manifiestan si tal o cual propuesta beneficiará o no a tal o cual condenado o ciudadano procesado, por su participación, fundamentalmente en el denominado procés.

De lo que sabemos por los medios se acaba de aprobar una enmienda transaccional que afecta, esencialmente, a los delitos de malversación. La discusión está en si los nuevos tipos aprobados (de desvío presupuestario y malversación de uso se está empezando a hablar) van a modificar a la baja o no las penas de los ya condenados o de aquellos que se encuentran en la condición de investigados por los mismos hechos. La cuestión no es sencilla de resolver, y de ahí la multiplicidad de opiniones al respecto.

Para intentar clarificar, hay que dejar sentado que las nuevas figuras se refieren a conductas que tienen que ver con la apropiación indebida de bienes que forman parte del patrimonio público (con ánimo de lucro, lo que también resulta exigible con la regulación actual) que no varían sus penas. También, a conductas que tienen relación con la administración desleal del patrimonio público por parte de aquellos encargados de su gestión, donde sí se producen cambios.

En una primera aproximación, hay que señalar que estas últimas conductas tienen asignada una pena de dos a seis años de prisión y de seis a diez años de inhabilitación en la legislación vigente. Con la reforma, pasarían a ser castigadas con penas de uno a cuatro años de prisión y de dos a seis de inhabilitación (desvío presupuestario) y de seis meses a tres años de prisión con una suspensión de uno a cuatro años (para la malversación de uso). Tras la enmienda transaccional, evidentemente, se produce una rebaja que, necesariamente, deberá ser aplicada si los hechos enjuiciados encajan en estas nuevas descripciones típicas.

Pero, es que, además, esta parece ser la voluntad que se contiene en el pacto, según declaran aquellos que están inmersos en la negociación de la norma, que, por cierto, está llevándose por un trámite nada recomendable, según han alertado ya expertas juristas.

Todo ello, desde luego, si esta primera lectura es acertada y los tribunales interpretan que es posible la transposición de los hechos a estas nuevas redacciones y en aplicación del tan traído principio de retroactividad de las leyes penales más favorables.

Una rebaja de pena tan sustancial se entiende que obedece a una reflexión del legislador sobre el valor del bien protegido, el daño que el mismo sufre y la sanción que proporcionalmente le corresponde. En consecuencia, se debería tratar de una decisión de política criminal sustentada en criterios de necesidad de pena y de garantías de legalidad para los ciudadanos.

Si esto es así, lógicamente los jueces y magistrados, en el ejercicio de su independencia, deberán aplicar las revisiones de sentencia en el sentido que los principios limitadores del poder de castigar del Estado les dicten, y por lo tanto, atendiendo a la retroactividad favorable.

En esta proposición de ley, para salvar los “problemas” que dicho principio ha traído en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual se han recogido tres disposiciones transitorias que ordenan el proceso de revisión, disposiciones transitorias que difieren bien poco de las contenidas en otras leyes orgánicas de creación del Código Penal (LO 1/1995) o de modificación del mismo (LO 5/2010).

Estas disposiciones están llamadas a ordenar el proceso de revisión, pero las mismas no anulan el mandato contenido en el artículo 2.2 del Código Penal (retroactividad favorable de las normas penales, también para los condenados y en caso de duda atender a los argumentos del reo) que deriva, a sensu contrario, de las previsiones del artículo 9.3. de la Constitución. Si una norma, analizada en el conjunto del código en el que se inserta, supone aplicar una pena inferior a la impuesta por la norma anterior (analizada en su conjunto), esta deberá ser rebajada.

Si se está de acuerdo o no con el modo de proceder del legislador es algo que hay que reflejar en el ámbito político. Desde luego, el mejor modo de legislar es el que se apoya en razones de tipo técnico, de necesidad de pena y cumplimiento de los principios constitucionales y no la creación de normas penales ad hoc.

Las consecuencias de las nuevas previsiones, en todo caso, deberán asumirse con el máximo respeto a los principios limitadores del ius puniendi, si no queremos que, también por ese lado, se ponga en cuestión la solidez del Estado de derecho.