El Capítulo 8 del TMEC: el polémico escudo de López Obrador ante la disputa comercial con EE UU

México deposita su fe en dos párrafos de apenas 147 palabras para frenar la disputa iniciada por EE UU contra sus políticas energéticas. El Capítulo 8 del TMEC, el acuerdo comercial de Norteamérica, afirma la soberanía de México en materia de hidrocarburos y su derecho a modificar la Constitución. Es el escudo del presidente Andrés López Obrador en la batalla legal para defender las reformas que favorecen a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Pemex frente a las empresas del sector. Sin embargo, los funcionarios que participaron en la negociación del tratado y otros expertos legales consideran que ese capítulo no exime a México de cumplir con el resto de las obligaciones, como dar el mismo trato a empresas estadounidenses que mexicanas. El Capítulo 8 ni siquiera menciona el sector eléctrico, el centro de la disputa.

El órdago lanzado por EE UU ha abierto una brecha importante con la Administración de López Obrador. La Casa Blanca acusa a la Comisión Reguladora de Energía (CRE), un organismo supuestamente autónomo, de no ejercer sus atribuciones de manera “imparcial”, como establece el tratado, y de favorecer a Pemex y CFE. Además, reclama que la reforma a la ley eléctrica viola los artículos que obligan a México a dar el mismo trato a las inversiones estadounidenses que a las mexicanas y en condiciones no menos favorables a las contenidas en otros tratados firmados por el país latinoamericano.

Los dos Gobiernos tienen unos meses para acercar posturas y afilar argumentos antes de que la batalla escale a un panel de arbitraje. Del lado mexicano, la defensa principal parece ser el Capítulo 8. La semana pasada, tres días después del anuncio de EE UU, el mandatario mostró los párrafos en una pantalla y empezó a leer en voz alta su contenido ante los reporteros. “No vamos a seguir con la política entreguista. No hay ninguna violación al tratado”, afirmó.

El famoso Capítulo 8 fue un añadido de último minuto. En verano de 2018, el TMEC estaba prácticamente cerrado, pero la negociación se topó con un escollo inesperado tras el triunfo electoral a López Obrador. El mandatario electo, muy crítico con la reforma de Peña Nieto que abrió la generación energética al sector privado, nombró a Jesús Seade, un exfuncionario de la Organización Mundial de Comercio, como su representante en la mesa de negociación. Este transmitió una carta de López Obrador al representante comercial de EE UU Robert Lighthizer, en la que se pedía en términos generales empezar una conversación para sacar al sector energético de las obligaciones que protegían la competencia, según cuentan a este periódico los negociadores mexicanos del tratado.

Al día siguiente, Lighthizer convocó a los negociadores a su despacho en Washington. Estaban Jesús Seade e Ildefonso Guajardo, secretario de Economía de Peña Nieto y líder del equipo negociador mexicano. Acudió también Jared Kushner, asesor y yerno de Trump. La reunión se puso tensa. “Lighthizer le dice: ‘Jesús, es una carta insultante. Me estás insultando porque me estás ofreciendo un tratado de segunda, un peor tratamiento que a Europa”, recuerda Guajardo, en entrevista con este diario.

Después de ese rechazo, Seade volvió a Ciudad de México a consultar a López Obrador sobre la estrategia a seguir. Durante dos semanas, las negociaciones se detuvieron. La presión era máxima. Había unos 600.000 millones de dólares en intercambios comerciales anuales en juego. A nadie le interesaba que fracasaran las negociaciones.

Al final, Seade y EE UU acordaron eliminar el Capítulo 8 ya negociado y sustituirlo por otro en el que se afirma el respeto por la soberanía, el derecho de México a reformar su Constitución, y el “dominio directo” del país sobre los hidrocarburos en el subsuelo. EE UU y Canadá se reservaron, por otro lado, el derecho a acudir a los “remedios disponibles” previstos en el TMEC - la posibilidad de presentar una demanda ante un panel de arbitraje- en caso de que considerar que México violaba otras partes del acuerdo.

Con la inclusión de esos párrafos, López Obrador se dio por satisfecho. En la conferencia de prensa de clausura de las negociaciones en agosto de 2018, Seade quitó importancia al Capítulo 8 y lo presentó como una simple “ingeniería de diseño”. “No hubo discusiones de contenido con mis amigos de acá [el equipo de Peña Nieto] ni mucho menos con EE UU”, señaló. Además, el representante negó que López Obrador quisiera revertir la liberalización de la generación eléctrica impulsada por Peña Nieto y cuyo espíritu estaba reflejado en el tratado. “Él no va a echar para atrás la reforma energética, no va a cambiar la Constitución y respeta el marco legal como lo tenemos, y eso incluye por supuesto los contratos”, aseguró.

Año y medio después, el Gobierno empezó a hacer justo lo que Seade dijo que no haría. Primero, trató de cambiar reglamentos y leyes para favorecer a la CFE por encima de las plantas privadas aunque estas fueran más baratas. Luego, presentó una reforma constitucional que proponía la cancelación de todos los contratos vigentes entre la paraestatal y las compañías.

La reforma constitucional fracasó por falta de apoyos y los cambios a la ley están paralizados en los tribunales, pero la Comisión Reguladora de Energía (CRE) ha seguido poniendo trabas a la operación de plantas privadas. Por otro lado, la Secretaría de Energía propuso recientemente una política que busca obligar a comprar el gas natural exclusivamente a Pemex o CFE.

Los límites del Capítulo 8

Frente a la invocación del Capítulo 8 por parte del presidente, los negociadores mexicanos del TMEC, de la Administración anterior, y algunos expertos independientes consideran que el argumento es débil. Este periódico ha solicitado sin éxito entrevistas con Jesús Seade, ahora embajador de México en China, y con la subsecretaria de Economía, Luz María de la Mora.

El problema del argumento empieza en la redacción del propio capítulo. En primer lugar, no se hace referencia alguna al sector eléctrico, el centro de la disputa con EE UU, sino que se centra solo en los hidrocarburos. Además, los párrafos repiten algo que ya se daba por hecho previamente: los tratados no impiden a los países firmantes reformar su Constitución.

La mayoría de los tratados actuales incluyen, eso sí, disposiciones para sancionar a los países que, al modificar su norma suprema, incumplen lo acordado. El consultor Kenneth Smith Ramos, jefe de la negociación técnica del TMEC, señala que “todo tratado conlleva derechos y obligaciones”. “Los países son libres de cambiar la Constitución, pero tienen que pagar la cuenta si con ello incumplen el tratado”, dice. “Los acuerdos generan incentivos para que todos los participantes se porten bien porque los costos son casi inmediatos y sumamente altos”. Entre las sanciones posibles, está la imposición de aranceles.

Por otra parte y pese a la introducción del Capítulo 8, al sector energético se le siguen aplicando ciertas limitantes presentes en otras partes del tratado, como la obligación de otorgar el mismo tratamiento a inversionistas estadounidenses y canadienses que a los mexicanos, incluidas las empresas paraestatales, según los analistas. De acuerdo a EE UU, las políticas de México violan los capítulos 2, sobre tratamiento nacional; 14, sobre inversiones; y 22, sobre empresas paraestatales.

Para que no se le aplicaran estas obligaciones, México debería haber introducido reservas para excluir a la generación eléctrica de estas obligaciones. El país latinoamericano excluyó, por ejemplo, a la energía nuclear de las disposiciones sobre competencia económica porque, según la Constitución, el Estado tiene un monopolio sobre esa actividad.

Sin embargo, la generación eléctrica, sobre la que han versado las reformas recientes, no estaba entre las excepciones. El entonces presidente electo y Jesús Seade se conformaron con la inclusión del Capítulo 8. “México no hizo las reservas pertinentes. El lenguaje jurídico debe ser muy preciso”, señala el economista Ignacio Martínez, profesor de la UNAM. “Si la defensa es que el Capítulo 8 excluye al sector energético, este panel se va a perder muy rápido”, afirma Smith Ramos. “No hay manera de argumentar que ese capítulo excluye a México de sus obligaciones en materia energética”.

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