Los jueces dan la razón a la Comunidad de Madrid y no se podrá fumar en la calle

El Ejecutivo regional de Isabel Díaz Ayuso ha recibido el visto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) para aplicar la orden de la Consejería de Sanidad 1008/2020 por la que se prohibía fumar en la vía pública o se ordenaba la clausura del ocio nocturno, como discotecas y bares especiales. Los magistrados del TSJM rechazan el auto firmado la semana pasada por el juez Alfonso Villagómez. Este rechazó el visto bueno a la normativa regional al entender que no se había publicado previamente una orden del Ministerio de Sanidad y que los jueces no tienen que dar el visto bueno a la norma con carácter previo.

El sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Madrid, Alfonso Villagómez Cebrián, dictó un auto el pasado 20 de agosto en el que desestimaba la pretensión de la Comunidad de Madrid de que refrendara la orden 1008/2020 por la que se prohibía fumar en la vía pública y se cerraban los establecimientos de ocio nocturno -como discotecas y bares especiales-. El magistrado alegó que la norma regional hacía referencia a una orden del Ministerio de Sanidad que no fue publicada previamente en el Boletín Oficial del Estado (BOE), lo que podía causar indefensión a los ciudadanos. El auto de Villagómez también recordaba que no se podía pedir el visto bueno judicial para global de la orden, sino que debía ser solicitado en la aplicación de casos concretos. Por último, el magistrado mantenía que las Comunidades autonómicas no pueden regular derechos fundamentales, un extremo que no se daba en esta norma, según Villagómez.

La Comunidad de Madrid presentó una aclaración sobre el auto judicial, pero el magistrado la desestimó. Paralelamente, el Ejecutivo regional recurrió la decisión de Villagómez ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuyo fallo se ha conocido esta mañana. El Gobierno de Isabel Díaz Ayuso alegó que la resolución extralimitaba las competencias que tenía el juez y estaba redactada de manera contradictoria. La Fiscalía de Madrid se opuso al recurso y mantuvo la tesis del juez de que no puede pedirse el amparo judicial para el global de la normativa autonómica. Tan solo puede hacerse en casos concretos y siempre que afecte a derechos fundamentales, según el Ministerio público.

Los magistrados de la sala de Vacaciones del TSJM comenzaron ayer a mediodía las deliberaciones y las pararon por la tarde, después de que hubiera un empate técnico, según fuentes judiciales. Uno de los magistrados estaba a favor de ratificar el auto del juez sustituto de lo contencioso-administrativo número 2 y otro estaba en contra. El tercero estaba en dudas de qué resolución tomar. El debate de la sala se ha retomado esta mañana y se ha alargado más de lo previsto, ya que se habían fijado emitir la sentencia hacia las 12 del mediodía. Al final ha salido pasadas las dos de la tarde.

Los magistrados declaran que es innecesario que un juez autorice o ratifique las normas adoptadas en la orden 1008/2020, ya que se trata de recomendaciones y no de medidas de carácter imperativo. También estaban en el debate si era legal que un establecimiento que organizara banquetes podía recopilar los datos de los asistentes -teléfono móvil incluido- para que pudieran asistir al evento y la prohibición o limitación de las salidas de los residentes en centros sociosanitarios -residencias de mayores-. Los jueces del Tribunal Superior madrileño entienden que tampoco suponen la privación o restricción de la libertad individual o de otros derechos fundamentales. Idéntica solución han alcanzado en la obligación de realizar pruebas PCR para detectar la covid-19 con 72 horas en las personas que ingresen en dichos centros o en los trabajadores que regresen a sus puestos de trabajo.

La sentencia establece, en contra de auto de Villagómez, “que la falta de publicación de una norma jurídica no afecta a su validez, dado que las medidas aprobadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y declaradas en la Orden Ministerial de 14 de agosto de 2020, tienen como destinatario a las autoridades sanitarias autonómicas, como interlocutores de la administración del Estado, y no a los ciudadanos, por lo que, como tal instrumento de armonización y homogeneización, su publicación en el BOE resulta irrelevante, pues nada aporta sobre su validez y eficacia, tampoco sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no convalidable”.

“Las autoridades sanitarias de cada comunidad autónoma pueden acordar acciones preventivas generales y adoptar las medidas y limitaciones sanitarias que consideren oportunas cuando concurren razones sanitarias de urgencia o necesidad o para controlar enfermedades transmisibles, siempre que queden justificadas y se acomoden –principio de proporcionalidad-, al fin último de prevención y control de la salud individual y colectiva”, mantiene la sentencia de la que ha sido ponente la magistrada María Dolores Galindo Gil.

Los magistrados mantienen en la sentencia que “la intervención de los jueces y tribunales será necesaria para aprobar y ratificar aquellas de las acordadas, en condiciones de urgencia y necesidad, cuando puedan implicar privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”. “Cualquier pronunciamiento que vaya más allá de la ponderación de las variables del binomio salud/enfermedad, atendido el contexto y los parámetros de constitucionalidad que definen el contenido de los bienes jurídicos que menciona aquel precepto, supone confundir el ámbito de cognición que atribuye aquel con el propio de un recurso contencioso-administrativo que pudiera interponerse contra la disposición administrativa de carácter general, que publica las medidas y las obligaciones que éstas conllevan para el ciudadano”, afirman.

En este “exceso” incurre el auto recurrido “al desviarse de la tutela judicial reclamada respecto a la orden autonómica de 18 de agosto”, que tuvo como finalidad introducir once nuevas medidas de control respecto de concretos ámbitos, entre ellos, locales de ocio con horario mayoritariamente nocturno, centros sanitarios o eventos multitudinarios. La solicitud de autorización que presentó el letrado de la Comunidad de Madrid de ratificación o autorización sólo tenía por objeto las dispuestas en los apartados Séptimo, Punto 11; Vigésimo Segundo, Punto 3 y Séxagésimo quinto, inciso final del párrafo primero de las letras a), b) y c) por entender que podían limitar libertades o derechos fundamentales.

“Sobre estas concretas medidas sanitarias y no sobre la totalidad de las once adoptadas, debía el juez de instancia constreñir y adecuar su pronunciamiento, sin realizar una valoración general de la legalidad de la orden autonómica como, sin embargo, así hizo”, dicen los magistrados, en una sentencia susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo máximo de 30 días.