El Supremo, sobre la ‘ley del solo sí es sí': “Constituye un cambio de paradigma, una ruptura, con nuestro sistema tradicional”

El Tribunal Supremo considera que la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como del solo sí es sí, implica “un cambio radical de modelo” que impide graduar las penas por los delitos contra la libertad sexual en función de los medios empleados para el ataque (por ejemplo, si hubo violencia o intimidación). Así lo determina la mayoría de los miembros de la Sala de lo Penal en una de las sentencias acordadas por el pleno el pasado 7 de junio y que el tribunal ha difundido este viernes.

Con ese argumento, los magistrados acordaron rebajar de 24 a 15 años de cárcel la pena impuesta al violador de una mujer en Coslada (Madrid) que, antes de la ley del solo sí es sí, estaba condenado a 12 años de prisión por el ataque que él cometió y a seis años por cada una de las dos agresiones cometidas por otras dos personas que no han sido identificadas y de las que él fue cooperador necesario. Al hombre se le impuso la pena mínima prevista en el anterior Código Penal para cada uno de los delitos, y la Fiscalía pidió que, debido a la violencia del ataque, no se rebajara a la nueva mínima. Los jueces, sin embargo, sostienen que la ley del solo sí es sí constituye “un cambio de paradigma, una ruptura” que lleva a castigar por igual toda conducta no consentida “sean cualesquiera los métodos empleados en la agresión”.

El Supremo había dictado ya decenas de sentencias en las que aplicaba la ley del solo sí es sí, pero todas eran sobre condenas que no eran firmes cuando entró en vigor la norma, el 7 de octubre. Las difundidas este viernes, un total de 21, son las primeras en las que el alto tribunal revisa condenas firmes a raíz de la ley de libertad sexual, que reducía las penas para algunos supuestos. Según el último balance del Consejo General del Poder Judicial, de esta misma semana, los tribunales han acordado ya 1.155 rebajas, que han supuesto la excarcelación anticipada de 117 agresores.

La reforma penal impulsada por el Ministerio de Igualdad fue modificada el 7 de marzo, tras medio año de vigencia y una cascada de rebajas de pena y excarcelaciones, a partir de una propuesta promovida por el PSOE, que agrava el castigo para las agresiones con violencia o intimidación o cuando la víctima tenga anulada su voluntad. Sin embargo, esta nueva norma correctora solo se aplica para las agresiones cometidas a partir de su entrada en vigor, el 29 de abril. Para las anteriores, las revisiones de condena siguen adelante, por lo que las bases que ha sentado este viernes el Supremo resultan esenciales para limitar las discrepancias de criterio entre los tribunales.

En las sentencias ahora difundidas, el alto tribunal antepone el principio penal que establece que siempre hay que aplicar al reo la ley que le resulte más favorable, y rechaza aplicar la disposición transitoria del Código Penal de 1995 que defendía la Fiscalía y que establece que cuando la pena que se impuso al agresor sigue dentro de la horquilla prevista para ese delito no se rebaja el castigo. La mayoría de la Sala admite que las disposiciones que contenía el anterior Código Penal no se han derogado, pero señala que no hacía falta hacerlo porque estaban concebidas para un uso “temporal” (el paso del Código Penal de 1973 al de 1995). Los magistrados creen que puede aplicarse para cuestiones “propiamente procesales”, como establecer el procedimiento de los recursos de revisión de sentencias, pero no en el ámbito penal. “No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos”, advierte la sala en una de las sentencias, la única que solo firman 10 de los 15 magistrados de la sala y de la que ha sido ponente el magistrado Leopoldo Puente.

Los magistrados admiten que algunas sentencias “aisladas” de la sala que se han dictado hasta ahora “parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban”. “Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral (...) no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria”.

Ya entrando en el contenido específico de la ley del solo sí es sí, uno de los debates que tenía que abordar el Supremo es si, en aquellos casos que el agresor hubiera sido condenado a la pena mínima antes prevista para un delito y ahora esa pena mínima ha bajado, había que bajar automáticamente el castigo o se podía mantener la anterior si entraba en la horquilla prevista por la nueva ley para esa conducta. La Fiscalía abogaba por lo segundo, pero la mayoría de la Sala de lo Penal considera lo contrario. Y llegan a esta conclusión porque la ley de libertad sexual, aseguran, “no discrimina” entre hechos más o menos graves en función de los medios empleados para cometerlos (violencia, con la voluntad de la víctima anulada, con intimidación), sino que engloba todo bajo un mismo delito de conductas sexuales no consentidas (distingue, eso sí, entre si hay o no penetración).

“La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre no comporta una pura y simple modificación de la nomenclatura empleada en los delitos contra la libertad sexual, pasando a denominar agresión sexual a cuantas conductas eran incluidas hasta entonces en la agresión y en el abuso. No se trata de una, insustancial, meramente simbólica, alteración nominal”, señala la sala, que añade: “Decidió el legislador, con carácter general, prescindir de los métodos empleados para el abordaje sexual inconsentido (violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusara o cuando, por cualquier causa, tuviera anulada su voluntad) como elemento discriminador de la gravedad de las conductas, pasando a considerar que, en todos los casos y cuando el consentimiento falta o ha sido obtenido de forma ilegítima, la pena abstracta asociada a dichas conductas, debía resultar idéntica: sancionada con una misma pena (abstracta)”.

Los magistrados explican las diferencias entre este modelo y el vigente hasta entonces (y actualmente tras la reforma impulsada por el PSOE). ”Nuestro modelo tradicional, partiendo de que cualquier conducta que comportara la realización de actos sexuales no consentidos válidamente resultaba delictiva, imponía la necesidad de elevar la sanción (consideraba necesariamente más grave el delito) cuando dicha ausencia de consentimiento válido había sido producida como consecuencia de actos violentos o intimidatorios”. En este sentido, advierten los magistrados, la ley del solo sí es sí “no solamente supuso un cambio de paradigma punitivo con respecto a la regulación hasta ese momento vigente entre nosotros, sino que, puede decirse ahora, constituye un paréntesis, abierto y cerrado, en nuestros sucesivos textos penales”.

Frente a este razonamiento, cinco magistrados de la sala han redactado o firmado votos particulares (Andrés Martínez Arrieta, Antonio del Moral, Andrés Palomo, Ana Ferre y Susana Polo). Del Moral (a cuyo voto se adhiere Ferrer), reprocha a sus compañeros que rebajen de forma aritmética la pena al nuevo mínimo legal. Según el planteamiento mayoritario, el tribunal solo puede apartarse del nuevo mínimo en los casos en que la pena no fue la menor posible, sino la mínima más, por ejemplo, un día, o más dos días, o más tres meses. En estas situaciones, los magistrados que revisen el castigo podrán imponer la pena que consideren, en función de la gravedad del ataque y los medios que se emplearon, y recorrer toda la nueva horquilla prevista por la ley del solo sí es sí. “Pero, de forma incomprensible, una pena de doce años solo admitiría una solución revisora: su conversión en siete años de prisión”, lamenta el magistrado del Moral, que lanza una pregunta a sus compañeros sobre el supuesto concreto de la violación de Coslada que se sentenciaba en este caso: “Fueron tres los autores. Solo uno fue condenado. Imaginemos que ahora son identificados y localizados los dos coautores. ¿Es razonable pensar que manejando el Código Penal con la redacción surgida de la nueva ley se les impondría el mínimo? ¿Qué pena reservaríamos para mil supuestos imaginables de menor gravedad, pero sancionables con arreglo al mismo precepto?”.

El magistrado Palomo firma otro voto discrepante (al que se adhieren Ferrer y Polo) en el que reprocha a sus compañeros que, durante el pleno celebrado para fijar criterio sobre las rebajas de pena, “bajo la frondosidad de la célebre Disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995, ocultó el bosque” y se perdió “una inmejorable ocasión” para establecer el alcance y contenido del derecho a la retroactividad favorable de las leyes penales. Palomo discrepa de la rebaja automática de pena de 12 a 7 años para el violador de Coslada: si esos hechos fueran enjuiciados en la actualidad, asegura, “en ningún caso se mantendría el mínimo de siete años impuesto”. “Como tampoco resulta racional entender que la sanción que corresponda con la nueva norma a los hechos declarados probados en la ejecutoria, sea la misma, mediando violencia que sin ella”.