El estado de alarma: un bosque de 209 normas excepcionales

El estado de alarma decretado el 14 de marzo ha derivado en un bosque jurídico de más de 200 normas: 209 hasta ayer. Una hiperproducción que ha permitido desarrollar a contra reloj un marco legal para afrontar la pandemia desde todos los ámbitos: sanitario, económico, laboral, social y jurídico. Los expertos consultados coinciden en que, en líneas generales, cumple su objetivo, pero advierten de la limitada calidad técnica de muchos de estos textos. En algunos casos, la redacción o el solapamiento de normas pueden generar confusión e inseguridad jurídica.

La red normativa tejida por el Gobierno tiene diferentes niveles, de mayor a menor rango jurídico: 13 decretos leyes; seis decretos, incluidos el que activó el estado de alerta y sus cuatro prórrogas; 113 órdenes ministeriales; 71 resoluciones de ministerios (más una del Banco de España); cinco instrucciones; y un acuerdo. Algunas regulan aspectos muy concretos, desde la cuarentena a la que deben someterse las personas procedentes de otros países (orden de Sanidad del 11 de mayo) a diversas medidas que afectan a los juegos de la ONCE (resolución de Derechos Sociales y Agenda 2030 del 7 de abril); pero otras tienen un carácter más transversal. En algunos casos, demasiado, según los expertos, que cuestionan distintas disposiciones adicionales incluidas al final de reales decretos leyes para regular cuestiones que tienen poco o nada que ver con la materia objeto de la norma. Así se cambió, por ejemplo, la ley del Centro Nacional de Inteligencia (CNI) para que el vicepresidente segundo, Pablo Iglesias, pudiera formar parte de la comisión que controla a este órgano, una modificación que se introdujo en un real decreto ley para combatir los efectos de la covid-19 en la economía.

Al margen del reproche por la falta de transparencia que genera esta práctica, los expertos advierten de la inseguridad jurídica que acarrea. “La calidad normativa de los reales decretos leyes deja mucho que desear”, lamenta Ana Carmona, catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, que cita como muestra de estas carencias las “continuas reformas de decretos sobre decretos anteriores”. “De una semana a otra cambian cosas muy importantes, lo que hace que sea muy difícil seguir el hilo y pone en riesgo la seguridad jurídica”, añade.

A los expertos les preocupa también la vigencia de estas normas. En unos casos, por las dudas legales sobre el hecho de que una medida nacida bajo el paraguas del estado de alarma pueda prolongarse más allá. Por ejemplo, el real decreto ley para evitar el colapso en los tribunales, que seguirá vigente durante tres meses después de levantarse el estado de alerta. En otros, por lo contrario: la ambigüedad sobre si las medidas decaen con el estado de alerta, lo que podría dejar en un limbo jurídico algunas medidas que sea necesario prolongar, como ayudas sociales.

Los juristas discrepan sobre si algunos de estos textos se han excedido al regular aspectos que no deberían regularse por esa fórmula sino con normas de rango superior. En el centro del debate se han situado las órdenes ministeriales dictadas por Sanidad para concretar las medidas incluidas en cada fase de la desescalada, que implican la restricción de derechos fundamentales como el de circulación o reunión.

En este último caso, el derecho de reunión, resulta especialmente controvertido porque ni siquiera el real decreto ley del estado de alarma limitaba explícitamente las reuniones, por lo que algunos expertos cuestionan que pueda restringirse con una orden ministerial. La dictada por Sanidad el 3 de mayo autorizaba las reuniones “de hasta un máximo de 10 personas”. Es decir, prohibía las de 11 o más, lo que, según muchos juristas, era una limitación inabordable mediante una orden ministerial y, especialmente, cuando esas reuniones también se permitían o se vetaban (según el número de personas) en los domicilios. “Esto es inconstitucional”, sostiene la catedrática Carmona, que se pregunta cómo pensaba el Gobierno controlar el cumplimiento de la norma dentro de las casas. “El domicilio es inviolable y hace falta una orden judicial para entrar”.

En la orden publicada una semana después, a las puertas de que media España pasase a la fase 1, esta fórmula desaparece y se sustituye por una más genérica y en condicional incluida en el artículo que regula la libertad de circulación: “Los grupos deberían ser de un máximo de 10 personas”. Ya no se prohíbe nada, aunque la falta de precisión siembra dudas legales sobre si se podrían sancionar las reuniones de más personas si cumplen con la distancia mínima de seguridad de dos metros y si ese “deberían” se extiende también a las reuniones en las casas.

Los juristas advierten de que las dudas legales pueden ser también especialmente delicadas en otros ámbitos, como el de la protección de datos, el laboral o en la Administración de Justicia. EL PAÍS ha recabado la opinión de expertos en estos campos.

Protección de datos

Las aplicaciones móviles que rastrean la ubicación de los ciudadanos y avisan si se ha estado cerca de una persona contagiada de covid-19 funcionan con éxito en varios países asiáticos y los Gobiernos europeos se han lanzado a una carrera por la geolocalización. En España, el Ministerio de Sanidad encargó el 27 de marzo a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial un estudio de movilidad con el cruce de datos de los operadores de telecomunicaciones y el desarrollo de una app de rastreo de contactos. La principal duda que suscita el primer encargo es que exista la seguridad de que los datos son anónimos. “Podemos confiar en que son anónimos, pero tendríamos que tener la garantía”, señala Lorenzo Cotino, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de València y coordinador de la Red de especialistas en Derecho de las Tecnologías de la Información.

Más compleja es la aplicación de rastreo de contactos, un proyecto para el que España se ha unido a la iniciativa europea Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing Project. Los expertos coinciden en que las normativas española y europea permiten a las autoridades procesar datos personales en una epidemia, y así lo han aclarado también el Comité Europeo de Protección de Datos y la Agencia Española, pero advierten de que el uso y almacenamiento de esos datos tiene límites.

“En un estado de alarma se pueden implantar las aplicaciones de geolocalización con todas las garantías”, sostiene José Luis Piñar, Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad San Pablo CEU y exdirector de la Agencia de Protección de Datos. Entre estas garantías que habría que blindar, Piñar incide en informar a los usuarios de qué, quién y cómo se va a hacer; minimizar los datos a los que se accede; y que queden desactivados una vez que pase la pandemia. “Y esto es difícil de garantizar”, admite este catedrático. “Este es el peligro fundamental para la protección de datos: la violación de nuestra privacidad pasa desapercibida. Nunca sabemos cómo se están usando o si desaparecen cuando se acaba el riesgo sanitario”.

Lorenzo Cotino coincide en que el debate está “en los detalles” y considera que, para que no haya dudas jurídicas, no debería haber una entidad central que almacene todos los datos, sino que estos solo salgan del teléfono del usuario cuando se detecte que se ha estado cerca de una persona contagiada.

Hay un tercer requisito que ambos citan como esencial: que el uso sea voluntario. “Hoy no tenemos una ley que permita el uso obligatorio de estas aplicaciones”, afirma Cotino. El problema es que si el uso es voluntario la aplicación puede resultar poco útil. “En Asia funciona porque no es tan voluntaria. Sin ella no puedes entrar en supermercados o transportes e, incluso, salir del barrio”, añade el catedrático. “Si en España y Europa se hace de forma voluntaria y nadie se instala la aplicación, ¿de qué sirve?”.

Respecto al hecho de que haya sido una orden ministerial la que haya puesto en marcha esta iniciativa, los expertos no objetan. “La orden no está regulando nada, solo permitiendo que se ponga en marcha la aplicación. Se le ha encargado la Secretaría de Estado, pero no es que esta puede hacer lo que le dé la gana. La orden no atribuye potestad, es solo una encomienda de gestión”, afirma Piñar.

Normativa laboral

El ámbito económico y laboral ha sido objeto de 10 reales decretos leyes, por lo que los juristas consultados reprochan que ha habido cierta confusión por medidas que se implantaban y luego se matizaban. Pero, en líneas generales, las respaldan. “El Gobierno ha adoptado unas medidas reactivas, que no estaban en su programa, y que tienen casi más carácter sociolaboral que estrictamente laboral. Por una parte pretende proteger el empleo y por otra, amortiguar el efecto en las empresas”, señala José Luis Goñi, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Pública de Navarra.

La catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lourdes López Cumbre, de la Universidad de Cantabria, coincide en que las medidas tomadas “están guiadas una situación de emergencia” en la que el Gobierno ha combinado la protección de la salud de los trabajadores, la contención de los despidos y la ampliación de la protección social de quiénes se quedaban sin empleo. “La fricción puede venir de que no se ha hecho con consenso. Pero salvo que se vulneren derechos fundamentales, que considero que no, está bien”.

Goñi destaca la importancia de que no se hayan recortado derechos, al contrario de lo que ocurrió en crisis anteriores. “El empleo va a salir perjudicado, pero las garantías estatutarias, no”, afirma el jurista, que no aprecia dudas de constitucionalidad. “Había que reaccionar rápido para salvaguardar el empleo, por lo que está justificada la fórmula de real decreto ley. Cada uno ha ido restringiendo derechos, pero probablemente todos superan también el test de proporcionalidad”.

Uno de los escollos principales de la nueva normativa laboral al que aluden los expertos es la limitación a los despidos. “En condiciones de normalidad esto no sería compatible con el Estado de derecho, pero en las circunstancias actuales se explica bien”, sostiene Goñi, que recuerda que el artículo 38 de la Constitución, que protege la libertad de empresa, señala que los poderes públicos “garantizan y protegen” el ejercicio de esta libertad “de acuerdo con las exigencias de la economía general”. “Se entiende que la economía puede justificar la adopción de medidas restrictivas de la libertad de empresa”, concluye.

Aunque consideren justificados los reales decretos leyes, ambos expertos advierten de que, en un futuro próximo, habría que aprobar una regulación para recomponer la situación. Y esta regulación, ya sí, deberá pasar por el trámite parlamentario. Además, señalan, será imprescindible la negociación colectiva. “Las dos partes, trabajadores y empresarios, están obligados a ser generosos y responsables”, afirma López Cumbre.

Medidas en el ámbito de la justicia.

El real decreto ley para evitar el colapso en los tribunales ha levantado las críticas de parte de la oposición y de algunos juristas, que sostienen que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, una norma de rango superior. Los catedráticos de Derecho Procesal consultados consideran, sin embargo, que la nueva norma cumple la doctrina del Tribunal Constitucional, que establece que no todos los preceptos de una ley orgánica son orgánicos y que, aquellos que no lo sean, sí pueden ser modificados por un decreto ley. “La respuesta de justicia era necesaria. Había que regular cómo íbamos a recuperar la normalidad en los tribunales respetando los derechos de los ciudadanos”, afirma Víctor Moreno Catena, catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid. “El decreto ley sale al paso de algunas de las cuestiones más acuciantes y creo que no hay conflicto con la ley orgánica”, añade.

Manuel Jesús Cachón, de la Universidad Autónoma de Barcelona, tampoco ve reproche constitucional. “En la ley del Poder Judicial solo tiene carácter orgánico lo que afecta el funcionamiento la Constitución y del Gobierno de los órganos judiciales y el estatuto jurídico de los jueces”.

Ni los plazos procesales ni la habilitación de parte del mes de agosto, el aspecto más polémico de los modificados de la Ley Orgánica, cuentan con este blindaje, según ambos juristas. Aunque Moreno Catena duda de la utilidad de esta decisión. “Si no hay un compromiso de todo el personal de Justicia para trabajar en agosto es un brindis al sol. Me gustaría que esa medida fuera acompañada de un compromiso de todos para renunciar a esos días y dedicarlos a poner al día el funcionamiento del sistema judicial”.

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