Límite y restricción, no suspensión

No ha sido en primera instancia la reciente declaración del estado de alarma, sino un hecho de la naturaleza desbocada, el coronavirus, el que ha determinado una alteración profunda de los límites ordinarios de nuestros derechos de libre circulación y desplazamiento y los demás derechos que de ellos derivan. Los ha alterado al poner por delante una obligación ineludible: la de no hacer daño a los demás. El viejo principio romano de no hacer daño al otro (el alterum non laedere de Ulpiano) continúa explicando muchas cosas, como esta mutación de los límites de nuestros derechos fundamentales provocada directamente por un hecho de la naturaleza. La declaración del estado de alarma descansa en la constatación de que todos podemos extender, incluso inconscientemente, la enfermedad. Y, ante la imposibilidad de identificar, uno a uno, en tiempo oportuno quién es portador —más todavía habiendo asintomáticos— se tiene que aceptar la recomendación unánime de los científicos de limitar para todos la libre circulación y desplazamiento.

Límites de los derechos. Algunas voces han mostrado inquietud por si las medidas adoptadas hubieran debido exigir la declaración del estado de excepción que permite suspender concretos derechos fundamentales —artículo 55 de la Constitución; suspensión no prevista para el estado de alarma—. Pero no hay que confundir la suspensión de derechos con sus límites o fronteras naturales.

Nuestro Tribunal Constitucional distinguió en su Sentencia 83/2016 (FJ 8º) —única referida al estado de alarma (huelga de controladores 2010)— entre restringir o limitar un derecho y suspenderlo.

En el estado de alarma no puede haber suspensión de derechos fundamentales, nos dijo en aquella ocasión, pero sí puede haber restricción o limitación de los mismos. La idea de restricción remite a la de límites naturales de todo derecho, pues todos los derechos —incluso, los fundamentales— tienen límites más allá de los cuales no despliegan sus efectos. El Tribunal Supremo estadounidense ha recordado cómo, incluso en el ámbito de un derecho fundamental tan protegido allí como la libertad de expresión, ésta no puede ser invocada por quien gritando “fuego”, por pura diversión, en un teatro lleno ha provocado lesiones por la inevitable estampida.

Nadie puede considerar que someter a cuarentena —en un centro médico o en su propio domicilio, en su caso— a un pasajero de un avión o barco con una enfermedad gravemente contagiosa (recuérdese el ébola) signifique “suspenderle” sus derechos fundamentales.

Someter a cuarentena a un pasajero enfermo no es “suspenderle” sus derechos fundamentales

Del mismo modo, el derecho fundamental a la libre circulación tampoco protege al conductor drogado, borracho o sin carnet.

Tal vez se le esté restringiendo su eventual voluntad individual de ir donde le dé la gana. Es esa voluntad individual lo que se restringe, desde luego, pero no se suspende su derecho fundamental a la libre circulación que, en circunstancias de pandemia, encuentra su propio límite o frontera: no poner en riesgo la vida o salud de los demás. Por eso lo permite el artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los artículos 2 y 3 de Ley Orgánica 3/1986 sobre salud pública.

Constitucionalidad de la Ley Orgánica 4/1981. La inquietud sobre la licitud de las medidas adoptadas no tiene que ver con el actual estado de alarma, que se ajusta estrictamente a las previsiones sobre restricciones a libre circulación y desplazamiento de personas de los artículos 4 y 11 de la Ley 4/1981 sobre estados de alarma, excepción y sitio (LO 4/1981).

Sería, en todo caso, a la propia LO 4/1981 a la que parecería dirigirse ahora el reproche, 40 años después de su aprobación, de no ajustarse a la Constitución. Todo descansaría en que el artículo 116 de la Constitución establece tres estados excepcionales (alarma, excepción y sitio), pero el artículo 55 sólo prevé la suspensión de derechos fundamentales en los estados de excepción y sitio, sin mencionar el estado de alarma.

Pero aquí no se trata de suspensión alguna. Y esa fue la razón por la que al aprobarse por inmensa mayoría el artículo 116, se rechazó la enmienda del grupo comunista que pretendía suprimir el Estado de alarma porque podía dar lugar de facto a la suspensión de derechos fundamentales. Después, el propio grupo comunista no sólo participó activamente en la configuración del estado de alarma en la LO 4/1981, sino que lo aprobó con los demás grupos una vez verificó que la ley no suponía suspensión de derechos.

En definitiva, los constituyentes fueron conscientes del problema cuando aprobaron por abrumadora mayoría en la Constitución la figura del estado de alarma porque no se trataba de suspender derechos. También entendieron que la propia LO 4/1981 era constitucional una vez aclarados sus términos, supuestos y finalidad.

Las medidas futuras de la “desescalada” también tendrán como límite constitucional su proporcionalidad

El estado de excepción o de sitio responde a lógicas y finalidades diferentes. Para empezar, su carácter político (el orden público o constitucional amenazado); después, la apreciación puramente política del grado o importancia de la amenaza que no puede valorarse científicamente o la finalidad de tales estados dirigidos directamente a suspender —por un acto exclusivo del poder (los representantes del pueblo)— determinados derechos fundamentales que siguen intactos, pero que se suspenden para evitar que, a su amparo, algunos alteren la seguridad y el orden público o constitucional.

En el estado de alarma se trata de adoptar “medidas” que den solución al problema provocado por una naturaleza desencadenada que nos transforma a todos en difusores incontrolados de la enfermedad, aunque sea sin saberlo. Es la ciencia la que determina la potencialidad universal de esa condición transmisora-receptora y la necesidad, inexcusable científicamente, de medidas generales por no individualizadas. Generales, porque es imposible científicamente identificar en tiempo oportuno quiénes son portadores-transmisores del virus o las superficies que van a contaminar.

Cuando los científicos recomiendan el confinamiento constatan un hecho —la universal capacidad de propagar la enfermedad, imposible de individualizar— que delimita automáticamente la frontera de nuestros derechos con nuestra obligación de no hacer daño a los demás. Las medidas adoptadas delimitan o restringen nuestra libertad de circulación (y los derechos a ella vinculados), pero no violan nuestro inexistente derecho fundamental a poner en peligro la vida y salud de los demás.

Las medidas no se dirigen a suspender derechos, que en realidad no permanecen inmutables en el escenario de una naturaleza desenfrenada, sino a adoptar las científicamente necesarias, por duras que nos resulten, para evitar la catástrofe. Su proporcionalidad es otra cuestión bien relevante, controlable por los tribunales atendiendo a criterios técnico-científicos.

Lo mismo ocurre con las medidas futuras que puedan tomarse en lo que se llama “desescalada” que también tendrán como límite constitucional su proporcionalidad; lo que supone que tienen que ser adecuadas, necesarias, por no existir medidas igualmente eficaces, pero menos restrictivas, y proporcionales en sentido propio, por tener unos beneficios superiores a sus costes. Proporcionalidad que en último extremo queda sujeta al control de los tribunales.

Pero eso es cuestión bien diferente a la de dudar de que en el estado de alarma puedan adoptarse medidas para afrontar los graves problemas existentes, siempre que respeten la nueva frontera de los derechos que ha alterado y delimitado, por sí misma, la pandemia.

Tomás de la Quadra-Salcedo es catedrático emérito de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.