Consideraciones sobre la sentencia de los ERE

Tras muchos años de difundirse noticias sobre fraudes en los programas de ayudas sociolaborales en Andalucía la opinión pública esperaba que se aclarase su alcance y el castigo a los directos causantes de esos concretos comportamientos fraudulentos. La sentencia sobre los ERE en Andalucía no se refiere, sin embargo, a ninguno de esos casos concretos. Inútil buscar en sus casi 2.000 páginas una referencia a esos divulgados casos de amigos, vecinos o parientes que, merced a las manipulaciones de quienes tenían a su directa e inmediata disposición los fondos públicos, recibieron ayudas sin derecho alguno; menos referencias todavía a una supuesta red clientelar que la sentencia ni menciona.

Según se ve, se ha postergado la determinación y persecución de todos esos casos concretos. Se ha preferido posponer la persecución de los fraudes específicos (aun sin enjuiciar) y de sus autores directos, para empezar por situar la responsabilidad de las malversaciones posteriores en el sistema previo de concesión de ayudas y en quienes lo diseñaron; responsabilidades solo atribuibles, de acuerdo con el Código Penal, a quienes tenían personalmente facultades de disposición y control sobre el empleo de fondos públicos. En el proceso a que pone fin la sentencia se coloca en el mismo paquete a los titulares de tales facultades y a las autoridades y funcionarios que carecían de las mismas. En piezas separadas se han dejado los casos concretos de fraude en las ayudas sociolaborales.

Ese modo de proceder —no juzgar primero los fraudes concretos y a sus autores directos— hará casi imposible o muy difícil la progresión de las piezas separadas por la prohibición constitucional de ser condenado dos veces por los mismos hechos (non bis in idem), que impedirá que se juzgue de nuevo en las piezas a dichos autores directos de las supuestas malversaciones; y sin estar ellos presentes, resulta complicado concebir el buen fin de los procesos. La paradoja puede ser que la sentencia acabe impidiendo que se llegue a conocer de los reales y concretos fraudes cometidos.

Sólo el director general puede asignar fondos; ni consejeros ni presidente encajan en el tipo penal de malversación

El delito de prevaricación. La sentencia condena por prevaricación a consejeros y presidentes de la Junta por la elaboración y aprobación de anteproyectos y proyectos de Ley de Presupuestos cuyo destino era el de ser remitidos al Parlamento. Tal es la imputación central. Dicha condena no parece corresponderse con el tipo penal de prevaricación: dictar resolución arbitraria en “asunto administrativo” a sabiendas de su injusticia. Ni la elevación al Consejo de Gobierno del anteproyecto de presupuestos, ni la aprobación por éste del proyecto de ley correspondiente puede caracterizarse jamás como un “asunto administrativo”. Se trata de actos políticos no sujetos a derecho administrativo, según una doctrina constante y reiterada establecida por la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Por otra parte no se trata de “resoluciones” que pongan fin a un procedimiento administrativo, pues es solo el Parlamento quien da valor de Ley a cada Ley de Presupuestos. En estas condiciones la conducta que se imputa a los referidos condenados nada tiene que ver con el tipo penal.

Tampoco pueden caracterizarse esas actuaciones —siempre estrictamente políticas— ni de arbitrarias ni de injustas. La sentencia centra la injusticia en su ilegalidad, localizándola en infracciones de la Ley 5/1983 General Hacienda Pública de Andalucía (LGHPA); pero prescinde del hecho de que las previsiones de otras leyes (posteriores y, sobre todo, especiales, como las mismas leyes de presupuestos) han establecido una normativa legal especial para algunas partidas, como las de ayudas socio-laborales. Como es conocido, la lex specialis prevalece y desplaza la Ley General —la LGHPA— sin derogarla. Lo mismo ocurre, desde siempre, en el Estado con las leyes de presupuestos de cada año elaboradas por las Cortes Generales, con apoyos de unas mayorías u otras, que desplazan a la Ley General Presupuestaria sin que nadie vea en ello la menor irregularidad.

Si el Interventor no apreció ni menoscabo de fondos públicos, ni riesgo de menoscabo, es imposible entender que pueda presumirse que los Consejeros y Presidentes sí tenían que preverlos

Si los proyectos de presupuestos son aprobados finalmente como leyes, nunca se podrá violar la LGHPA, pues es la propia Ley de Presupuestos quien convalida y da cobertura legal a la actuación de elaborar y aprobar los presupuestos: no hay la menor injusticia en desconocer una Ley General (LGHPA), inaplicable por estar desplazada por otra ley especial.

La sentencia continúa suponiendo que, si en la elaboración del presupuesto no se sigue la LGHPA y sus normas reglamentarias de desarrollo sobre estructura, partidas o transferencias, se está incurriendo en prevaricación, sin más y sin que concurra arbitrariedad alguna. Con ello olvida que si el Parlamento aprueba la Ley de Presupuestos, la LGHPA deja de ser medida de cómo se debe hacer un presupuesto. La sentencia menosprecia, en trance de interpretar el alcance de la Ley de Presupuestos, el valor de las memorias que acompañan a los mismos; éstas tienen un claro valor normativo en cuanto determinan cuál es la interpretación auténtica del legislador y de las concretas partidas del estado de gastos y de su gestión.

En todo caso, al margen de la cobertura legal y objetiva que las leyes de presupuestos de cada año daban a los consejeros y presidentes condenados, está la dimensión subjetiva que implica haber actuado con plena conciencia de atenerse a la ley como expresan las memorias coram populo.

La sentencia está llena, también, de referencias a modificaciones de las distintas partidas presupuestarias sin que se pueda saber qué trascendencia tienen, pues se trata de modificaciones previstas por la legislación presupuestaria tanto de la Comunidad como del Estado; de modificaciones, que cuentan siempre con los informes de la intervención que avalan su legalidad.

El delito de malversación. Volviendo al delito más grave, el de malversación de caudales públicos, no se sabe bien cómo encajan los consejeros y presidentes (y otros altos cargos sin facultades de disposición sobre los fondos) en el tipo penal de malversación, que incrimina a la autoridad o funcionario público que teniendo facultades para administrar el patrimonio público las infrinja y cause un perjuicio al patrimonio administrado.

El principio constitucional (artículo 103.1 C.E) y básico de desconcentración (artículos 3 y 8 de la Ley 30/1992) atribuye la competencia de disposición de los fondos (las facultades de ejecución del gasto) a la Dirección General competente y no al presidente o consejeros u otros altos cargos. Sólo la autoridad a quien el ordenamiento atribuía competencias o facultades sobre los fondos para ayudas sociolaborales puede ejercerlas y ninguna otra podía hacerlo; sólo su conducta puede encajar en el tipo penal y ser imputado por los excesos en que incurriera por su personal, torticero o incorrecto modo de ejercer sus facultades. Nunca es posible extender la imputación a titulares de otros órganos, más que en caso de dolo, encubrimiento o complicidad.

La sentencia absuelve al interventor general que era, por su función de control, quien más posibilidades tenía de detectar conductas malversadoras. Se da la circunstancia de que el interventor absuelto, que en un llamado Informe adicional del año 2003 —como recoge la sentencia— había puesto en duda la legalidad de algunas actuaciones (la mayor parte de las cuales tenían que ver con la aplicación de la desplazada LGHPA), en ningún caso emitió un Informe de actuación que es el que la normativa andaluza prevé que el interventor está obligado a hacer, cuando aprecie “circunstancias que, por su importancia, pudieran ocasionar menoscabo de fondos públicos”; sin duda, porque jamás las apreció.

Pues bien, si nunca el interventor, cuya función es justamente esa, apreció ni “menoscabo” de fondos públicos ni “riesgo” de menoscabo, pues no formuló ningún Informe de actuación, es imposible entender que pueda presumirse que los consejeros y presidentes sí tenían que preverlos y se les condena por ello. En estas condiciones la doctrina de la sentencia parecería recuperar el viejo, denostado y derogado delito de malversación imprudente, si no fuera por la exasperación del tipo y la penalidad, llevados a extremos nunca vistos.

Las piezas pendientes. Queda todavía la esperanza, lejana a causa de la sentencia, de que se acaben condenando los fraudes reales, concretos y determinados, asegurando que nadie que haya actuado torticeramente se aproveche de ello sin sufrir su castigo. Con ello tranquilizarán, además, a la inmensa mayoría de legítimos beneficiarios de ayudas sociolaborales que han quedado y parecen seguir quedando bajo sospecha, por más que el nuevo Gobierno de la Junta, al mantener y respetar las prestaciones acordadas en el pasado para los trabajadores, está reconociendo que eran ajustadas a derecho.

Tomás de la Quadra-Salcedo es Catedrático Emérito de Derecho Administrativo Universidad Carlos III y ex-Ministro de Justicia.