Las Fuerzas Armadas en una nueva Constitución

Cuando se reforme la Constitución no debería faltar un nuevo tratamiento de las Fuerzas Armadas. Antes de identificar artículos concretos, veamos los criterios aplicables a la regulación constitucional de las Fuerzas Armas y de la Defensa. Tres criterios emergen para aplicar en la reforma:

» La experiencia de la aplicación de los artículos “militares” de la Constitución. Desde 1978 se conocen la eficacia jurídica y la proyección social de los preceptos constitucionales. Cuando surgen tensiones territoriales, ciertos militares retirados, en la reserva (o con vocación de pasar rápidamente a esta) invocan el artículo 8º con interpretaciones peregrinas o proclives a la autonomía política de las Fuerzas Armadas. Además, el artículo 63.3, que regula la declaración de guerra, es inaplicable y el artículo 30 sobre las obligaciones militares de los españoles está obsoleto.

» La jurisprudencia constitucional. Esta jurisprudencia se limita a los derechos de los militares profesionales, pero hay una sentencia que destaca sobre todas, la 219/2001, de 31 de octubre, que abrió la puerta a la creación de asociaciones de militares profesionales.

» La orientación de la legislación militar. Desde 1978 muchas leyes han regulado los temas militares. Las leyes más importantes que han configurado el régimen jurídico de las Fuerzas Armadas son la Ley Orgánica de la Defensa Nacional de 2005, la Ley de la Carrera Militar de 2007 y la Ley Orgánica de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas de 2011. Al lado de estas normas recientes no podemos olvidar, por su incidencia sobre materias constitucionales, la Ley Orgánica de Abolición de la Pena de Muerte en Tiempo de Guerra de 1995 y la Ley de Régimen del Personal de las Fuerza Armadas de 1999, que puso fin al servicio militar. Estas leyes han formado un corpus normativo completo que señala las atribuciones de cada órgano en materia de Defensa y el alcance de los derechos fundamentales de los militares.

El nuevo texto debe consagrar el control parlamentario
de las operaciones
en el exterior

El primer artículo, el más importante y más invocado, es el artículo 8º, que establece que las Fuerzas Armadas tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional. Este artículo está ubicado en el Título Preliminar, que contiene los grandes principios y describe los sujetos de la vida política. El Preliminar es uno de los títulos cuya reforma necesita un procedimiento agravado, lo que no significa, como se dice interesadamente, que el artículo 8º se sitúe jerárquicamente por encima de otros preceptos, como el 97, que establece que el Gobierno dirige la Administración militar y la defensa del Estado: los procedimientos de reforma de los artículos de la Constitución no establecen una jerarquía entre los artículos, sino una vía más larga o más corta de revisión, pues en el texto constitucional no puede haber preeminencia entre artículos.

Hay que recordar la gran semejanza del artículo 8º con el artículo 37 de la Ley Orgánica del Estado de 1967, a pesar de que no había antecedentes porque siempre se evitó señalar las funciones de las Fuerzas Armadas, salvo en la Constitución de 1812. Se puede entender que este artículo sirviera para aplacar a unos militares que aún no habían cortado sentimentalmente con el franquismo o que ese precepto, conectado al artículo 62.h), que atribuye al Rey el mando supremo de las Fuerzas Armadas, se concibiera como un instrumento adicional en manos del Monarca si surgía algún conflicto militar.

Hoy no está justificado un artículo con ese tenor en el Título Preliminar. Las Fuerzas Armadas, como parte de la Administración del Estado, no pueden aparecer junto a los partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y debe tener otra ubicación. El artículo 8º debe salir del Título Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al artículo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Aunque el actual precepto no dice que las Fuerzas Armadas actúan sin dirección política (como olvidan los que propugnan sibilinamente la autonomía militar, plena o limitada), el nuevo artículo debe recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el artículo 104.

En segundo lugar, hay que ver las referencias a la guerra que contiene la Constitución. El artículo 15 declaró abolida la pena de muerte salvo lo que pudieran disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra, pero la Ley Orgánica 11/1995 abolió la pena de muerte en tiempo de guerra, por lo que debería llevarse esta abolición a la Constitución. El artículo 63.3 atribuye al Rey, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz pero la guerra es incompatible, con la Carta de Naciones Unidas, por lo que hay que corregir este anacronismo. Lo mismo puede decirse del artículo 169 que prohíbe iniciar la reforma constitucional en tiempo de guerra. Si la guerra es ya una situación de facto, no jurídica, la reforma constitucional no debe quedar condicionada a situaciones de facto de interpretación discrecional.

Hay anacronismos,
como las alusiones a la
pena de muerte o a
la declaración de guerra

Tenemos también el derecho y el deber de defender a España del artículo 30. Cuando la Ley de Régimen del Personal de 1999 suprimió el servicio militar obligatorio, se abrió una situación que solo se recompuso con la Ley de Tropa y Marinería de 2006. Hay que acomodar el artículo 30 a la situación social asumida desde 1999, sin cerrar la puerta a llamamientos extraordinarios, como hace la Ley de la Carrera Militar de 2007 con la figura del reservista obligatorio.

Por último, las referencias de la Constitución al Gobierno y a la Administración deben revisarse. El artículo 97 dice que el Gobierno dirige “la Administración civil y militar”, lo que configura dos Administraciones que parecen distintas, lo que no es así. Además, ¿el Gobierno solo dirige la Administración militar y no el conjunto de las Fuerzas Armadas? El artículo 97 debe retocarse. También habrá que corregir el artículo 26, que prohíbe los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil sin impedir su funcionamiento en la Administración militar. Y habrá que examinar si no extendemos la prohibición de sanciones que impliquen la privación de libertad, que el artículo 25.3 establece para la Administración civil, a esa Administración militar. Finalmente, aunque ya esté regulado en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional de 2005, debería constitucionalizarse el control parlamentario de las operaciones en el exterior, pues la experiencia nos muestra que los Gobiernos suelen sentirse incómodos con estos debates parlamentarios.

Javier García Fernández es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.