Bruselas exime a España de pagar la compensación por un laudo de renovables porque son ayudas de Estado

Bruselas ha decidido que el laudo arbitral que condenaba a España a pagar una compensación de más de cien millones de euros al fondo de inversión luxemburgués Antin por la modificación de una medida de apoyo a la energía renovable es una “ayuda estatal ilegal” incompatible con las reglas europeas en la materia. Por ello, ordena a Madrid que no efectúe pago alguno, dando así un espaldarazo a la posición española ante las reclamaciones de inversores internacionales en materia de renovables. De hecho, el Ministerio de Transición Ecológica considera que esta decisión “respalda” la posición española y confía en que será trasladable al resto de casos que se hayan dado dentro de Europa.

“La decisión en este asunto, tramitado como piloto, respalda la posición de España, que no ha abonado cantidad alguna relativa a los laudos a la espera de que concluyan los análisis”, ha valorado el Ministerio español tras conocer la decisión de la Comisión Europea, que las empresas afectadas prevén no obstante llevar ante la justicia europea en breve.

La Comisión “ha concluido que el laudo arbitral que debe pagar España en favor de Antin, o de cualquier otra entidad que haya adquirido o pueda adquirir el laudo o cualquier derecho derivado del mismo, es una ayuda incompatible con arreglo a las normas sobre ayudas estatales de la UE”, explica el Ejecutivo europeo. La decisión abre la puerta a que España no tenga que pagar la abultada factura por el cambio de normativa sobre las renovables del Gobierno de Mariano Rajoy.

España recibió una catarata de arbitrajes, 51 casos, tras el recorte aplicado por el Gobierno en 2013 al régimen anterior, aprobado por José Luis Rodríguez Zapatero en 2007. Bruselas avaló entonces el recorte a las renovables del PP. Las reclamaciones totales, realizadas al amparo del Tratado de la Carta de la Energía del que la UE anunció su retirada el año pasado, ascienden a 10.635 millones de euros, según la Autoridad Fiscal (Airef). Fuentes gubernamentales calculan que han reducido las reclamaciones a 4.600 millones tras la decisión de la exvicepresidenta de Transición, Teresa Ribera, hoy vicepresidenta de la Comisión, de ofrecer a los fondos una mayor rentabilidad a cambio de que retiraran sus demandas. Actualmente, según el Gobierno español, hay ocho casos aún pendientes de laudo.

En la comunicación publicada este lunes, “la Comisión Europea instruye a España a no pagar ninguna compensación basada en el laudo arbitral”, agrega Bruselas, que da así por terminada una investigación en profundidad sobre este caso que abrió hace casi cuatro años. Esta decisión, subraya, requiere que España garantice que “no efectuará ningún pago, ejecución o implementación del laudo arbitral”.

La vicepresidenta de la Comisión, Teresa Ribera, se recusó en diciembre de los casos en los que podía haber conflicto de intereses. Desde entonces el asunto del caso Antin lo lleva el comisario Dombrovskis.

Al mismo tiempo, Bruselas le “recuerda” a los jueces nacionales su obligación a ayudar a España a cumplir esta decisión, “incluyendo la adopción de todas las medidas necesarias para impedir el reconocimiento, ejecución o aplicación del laudo arbitral en terceros países”.

España considera que esta decisión “confirma la posición que mantiene en la oposición al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales intraeuropeos, derivados de arbitrajes iniciados por inversores de un Estado miembro a otro Estado miembro de la UE” y adelanta que esta decisión inicial “será invocada por España en las distintas jurisdicciones extranjeras donde el país, en cumplimiento del derecho de la UE, se está oponiendo judicialmente al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales intraeuropeos”.

Representantes de los fondos afectados advierten, no obstante, que no se ha dicho la última palabra —la intención es acudir al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE)— y advierten del impacto negativo en el sector de renovables que tiene la decisión europea. “Esta decisión envía una señal muy fuerte a los inversores extranjeros de que las inversiones en renovables en Europa son arriesgadas”, sostiene Lena Sandberg, del bufete K&L Gates, que representa los intereses de los inversores afectados.

España notificó a Bruselas el laudo arbitral de 2018. Finalmente, la Comisión Europea abrió en julio de 2021 una investigación en profundidad para determinar si la indemnización de 101 millones de euros más intereses ordenada por el tribunal internacional de arbitraje a dos fondos con sede social en Luxemburgo y Países Bajos, Antin Infrastructure Services Luxembourg y Antin Energía Termosolar B.V., respectivamente, constituía una ayuda ilegal de Estado. Casi cuatro años más tarde, la conclusión es rotunda.

“La Comisión considera que el laudo arbitral y, en cualquier caso, su implementación, pago o ejecución, constituye una ayuda de Estado en el sentido del Artículo 107(1) del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE)”, dictamina ahora Bruselas. Y las ayudas estatales, recuerda el Ejecutivo europeo, “están prohibidas a menos que la Comisión las apruebe como compatibles con el funcionamiento del mercado interior”. Pero cualquier medida que infrinja otras disposiciones de la legislación europea, agrega, “no puede declararse compatible con arreglo a las normas sobre ayudas estatales”. Así que, insiste la Comisión, “España debe seguir oponiéndose a los intentos de ejecutar el laudo, además de no pagar voluntariamente por él”.

La Comisión Europea prosigue así su batalla contra los procedimientos de arbitraje ajenos al derecho comunitario. Después de la sentencia del caso Achmea por el Tribunal de Justicia de la UE, Bruselas publicó una nota en la que dejaba claro que la cláusula sobre arbitrajes entre inversores y Estados miembros derivada de la Carta de la Energía no se puede aplicar entre empresas o instituciones de países socios de la UE. El grueso de los países de la UE decidió dejar sin efecto en una declaración conjunta los tribunales de arbitraje para conflictos bilaterales.

Bruselas ya había abierto una investigación preliminar en la que concluyó que el laudo “puede constituir una ayuda estatal, dado que concede a Antin una ventaja equivalente a las que otorgaba el régimen español” de 2007, que nunca fue notificado a la Comisión Europea. Competencia expresó tres grandes dudas sobre el proceso. Para empezar, el TJUE ha dictaminado que esos procedimientos son una amenaza para el derecho comunitario cuando se trata de disputas entre actores de dos países de la UE. En segundo lugar, los laudos pueden generar “discriminación entre los inversores” por su nacionalidad, puesto que los españoles no pueden recurrir al arbitraje. Y en tercer lugar, la compensación puede “falsear indebidamente” la competencia al constituir un apoyo adicional al de las ayudas aprobadas en 2013.

Pese a ello, algunas empresas decidieron seguir adelante con sus reclamaciones: muchos a través del Centro Internacional de Arreglo por Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), que es el que también decretó la indemnización a Antin en 101 millones de euros, más los intereses devengados, en compensación por las pérdidas sufridas tras las modificaciones del régimen de 2007.

La investigación de Bruselas refuerza todavía más la posición de España, que se opone a las reclamaciones de inversores internacionales que invirtieron a través de sociedades de Luxemburgo o Países Bajos. El Gobierno, al igual que la Comisión, se acoge a la sentencia del caso Achmea, según la cual los arbitrajes bajo el paraguas de la Carta de la Energía no tienen jurisdicción en la UE. El bloque europeo anunció en junio del año pasado su intención de retirarse del Tratado de la Carta de la Energía, algo que se hará efectivo en junio de este año, confirman fuentes comunitarias. Los afectados consideran sin embargo que este paso no tendrá efecto en los litigios pendientes puesto que existe una “cláusula de extinción” de hasta 20 años que ampara los procesos ya en marcha.