El Abogado de la UE considera que el IVA no está incluido en los pagos ocultados deliberadamente entre las partes

¿Con IVA o sin IVA? Esta pregunta da lugar a uno de los fraudes más comunes a Hacienda. Y a numerosas inspecciones de la Agencia Tributaria con el objetivo de liquidar los impuestos defraudados. El Abogado General de la UE acaba de pronunciarse sobre uno de estos casos a raíz de una cuestión planteada por el Tribunal Superior de Galicia, y ha concluido que cuando se acuerda un pago de forma fraudulenta entre las partes se considera que el IVA no está incluido en el precio final. Eso sí, siempre y cuando el contribuyente no pueda demostrar lo contrario.

El asunto sobre el que se pronuncia el abogado de la UE ―cuyas conclusiones no son vinculantes para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), aunque suele inclinarse por la misma postura― está relacionado con el Caso Litio, una investigación que la Agencia Tributaria empezó hace años contra el rey de las orquestas gallegas por defraudar impuestos.

En concreto, se trata de un agente artístico que prestaba servicios de intermediación para el Grupo Lito ―quedándose con una comisión del 10% por ponerse de acuerdo con los vecinos de los pueblos de Galicia y negociar las actuaciones de los grupos de músicos―, y que ingresó por sus labores 64.414 euros en 2010, 67.565 euros en 2011 y 60.692 euros en 2012. La casi totalidad de las operaciones fueron en efectivo, sin factura, ni contabilidad o registros oficiales, y sin que se declarara ni el impuesto sobre sociedades ni el IVA, a la que sí está sujeta la actividad de agente artístico.

Inspección

Los autónomos dados de alta en algún epígrafe del impuesto de actividades económicas (IAE) tienen que incluir el IRPF y el IVA ―en este último caso, si así lo establece el tipo de actividad— en las facturas que emiten para los servicios que prestan a empresas u otros autónomos. La liquidación de ambos impuestos se calcula sobre la misma base imponible, pero la retención del IRPF se resta al importe final de la factura, mientras que el IVA se suma.

En 2014, durante una inspección fiscal, la Agencia Tributaria presumió que los importes que el contribuyente percibió del Grupo Litio no incluían IVA. Al no existir ningún documento que reflejara la transacción, concluyó que tanto el IRPF como el IVA se debían liquidar considerando que el precio recibido por el inspeccionado constituía la base imponible sobre la cual determinar ambos tributos.

El contribuyente recurrió el cálculo. Alegó que vulnera la directiva europea sobre IVA y la jurisprudencia del TJUE, que determinan que si la inspección descubre operaciones fraudulentas se presume que el precio pactado entre las partes incluye el impuesto. Reclamó que, al resultar imposible repercutir el IVA al cliente por haber infringido la ley, se tenía que dar por sentado que el IVA estaba incorporado en el pago final y que su importe se restara de la base imponible para modificar la liquidación tanto de IRPF como del IVA.

Cuestión prejudicial

En 2019 se abrió la puerta a que se presentara una cuestión prejudicial ante el TJUE, posibilidad a la que el recurrente se opuso defendiendo que su postura estaba amparada por la correcta interpretación que hace la jurisprudencia del Supremo de la normativa comunitaria. De hecho, el Alto Tribunal español interpretó que, si se destapan operaciones ocultas en las que el IVA no se ha facturado, se considera que sí incluyen el impuesto, al igual que cuando se trata de transacciones registradas que no lo incorporan. Pero el abogado del Estado consideró necesario plantear la cuestión a la Justicia europea.

La cuestión presentada ante el TJUE era entonces establecer si la interpretación del Supremo es compatible con el principio de neutralidad del IVA ―que no puede suponer una carga y afectar las decisiones de los agentes económicos, ya que se repercute al consumidor― y la jurisprudencia del TJUE, o si al contrario estas solo amparan a quien cumple la normativa del impuesto, y ha de aplicarse otra interpretación cuando las operaciones se ocultan y afloran solo a través de una inspección.

Las conclusiones del Abogado General de la UE apuntan a que la neutralidad del IVA solo puede amparar a quien cumple la normativa del impuesto, y no a quien deliberadamente la incumple. Añade que en el fallo del TJUE de 2013 al que hace referencia el contribuyente en su recurso se debe interpretar que el comprador no sospechaba del fraude cometido por el proveedor, mientras que en el caso considerado resulta claro que ambas partes quisieron ocultar la operación. Por ello, no se puede aplicar esta presunción, salvo se pruebe que el precio recibido es idéntico al pagado en el mercado para el mismo servicio, IVA incluido. Destaca, además, que los Estados deben actuar para “restablecer la situación que habría existido de no haber” habido fraude, y exigir el IVA correspondiente para compensar el daño causado por una operación contraria al derecho.

En otras palabras: en el caso de una operación ocultada intencionalmente por las partes, y a la hora de calcular liquidaciones y sanciones, se presume que el IVA no está incluido en el precio percibido por el contribuyente, salvo presente pruebas que determinen lo contrario.