Ojo, no está clara la legalidad de apuntar con un termómetro a empleados o clientes

Las empresas preparan su vuelta a la actividad con rigurosos protocolos de seguridad sanitaria para empleados y clientes. Entre las medidas que se barajan para evitar posibles contagios, se abre paso una que hace solo unos meses habría parecido más propia de alguna novela de George Orwell o de un capítulo de Black Mirror: el control de la temperatura corporal. Sin embargo, tras comprobar el grave impacto de la pandemia, esta cuestión apenas está llamando la atención entre una ciudadanía que, de momento, parece aceptarla con normalidad.

Así, por ejemplo, Carrefour ha instalado termómetros infrarrojos para revisar el calor corporal de sus empleados antes de iniciar la jornada. En los centros comerciales de El Corte Inglés, por su parte, se implantarán medidores similares, no solo para la plantilla, sino también para los clientes que accedan a los establecimientos.

Los sistemas de control de la temperatura, no obstante, plantean una importante controversia desde el punto de vista jurídico porque confrontan varios derechos fundamentales e intereses públicos legítimos que no resulta fácil equilibrar. Por un lado, se encuentra la protección de datos de los afectados, especialmente relevante si se tiene en cuenta que estos instrumentos obtienen información médica, que cuenta con una protección reforzada por parte de la normativa de privacidad. Por otro, entra en juego la obligación de la Administración de preservar la salud pública. Y, finalmente, el deber empresarial de prevenir los riesgos laborales.

Precisamente ese compromiso de salvaguardar la salud de los trabajadores es, para Eloy Castañer, socio de laboral en Garrigues, una de las principales bases legitimadoras de los sistemas de control de temperatura. “No se trata de si la compañía puede implementarlos o no, sino que debe hacerlo, al menos, para los propios empleados”. El letrado distingue entre las medidas aplicadas a la plantilla y aquellas que se instauran sobre terceros, como los visitantes de una empresa o los clientes que acuden a un establecimiento, siendo este último escenario, advierte, mucho más difícil de resolver.

“Es un tema muy controvertido sobre el que no existe un criterio uniforme”, indica Noemí Brito, socia experta en privacidad en Ceca Magán. Para la letrada, esta falta de claridad se debe en gran parte a los “confusos” comunicados emitidos durante las últimas semanas por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). En ellos, explica, el organismo ha pasado de avalar este tipo de controles (siempre que mostraran ciertas garantías) a cuestionar severamente su legalidad por suponer una “injerencia particularmente intensa” sobre los derechos de los afectados.

Según los argumentos expresados por la AEPD, quien emplee pistolas de temperatura o medidores con infrarrojos debe tener claro que está tratando datos sanitarios y, por tanto, especialmente sensibles. Asimismo, pone en duda la utilidad de los termómetros, ya que estos no detectan de manera infalible a los enfermos de coronavirus y expone que negar la entrada a una persona a un establecimiento puede suponer su estigmatización. Por último y más importante, recuerda que la aplicación de estas medidas debería hacerse en base al criterio de las autoridades sanitarias, quienes, sin embargo, aún no se han pronunciado al respecto.

En este sentido, la directora de la Agencia, Mar España, anunció el pasado miércoles que ha planteado una consulta al Ministerio de Sanidad para que clarifique su postura sobre este asunto y determine si las cámaras de temperatura son necesarias o no.

Para Brito, con esta línea la AEPD adopta un criterio “ultraconservador” que pone contra las cuerdas a muchas compañías, obligándolas a elegir entre la presión de la Inspección de Trabajo o el riesgo de ser multadas por vulnerar la normativa de privacidad. “No llega a prohibir estos sistemas, pero les pone tantas pegas que está creando inseguridad jurídica”, cuestiona.

Las empresas, por tanto, se encuentran ante una encrucijada en la que tienen que contraponer unos derechos frente a otros. “Y unas sanciones frente a otras”, añade Castañer. Un dilema que en absoluto es menor porque los incumplimientos en cualquiera de estas dos materias, privacidad y prevención de riesgos, están sometidas a importantes castigos. El Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD) prevé multas de hasta 20 millones de euros o el equivalente al 4% de la facturación global de la firma. Las infracciones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales pueden alcanzar los 820.000 euros en los supuestos más graves.

Diferencias europeas

No obstante, la falta de claridad en torno a esta cuestión no es solo un problema de España. Ricard Martínez, director de la Cátedra de Privacidad de Microsoft de la Universidad de Valencia, explica que la autoridad francesa en materia de protección de datos cuestionó en un principio la toma de temperatura en empresas, aunque ahora considera que mientras no se haga ningún registro de la temperatura medida “no se está haciendo ningún tratamiento de datos”. De la misma opinión son el organismo italiano y el belga.

Estas diferencias entre el criterio de las autoridades españolas y otras europeas generan mucha inseguridad jurídica, afectando sobre todo a las multinacionales que suelen diseñar protocolos únicos para todas sus oficinas. En este sentido, Martínez considera necesario un pronunciamiento del Comité Europeo de Protección de Datos, donde están representadas todas las autoridades de la UE en materia de privacidad, que den un criterio unificado que permita a las empresas desarrollar su actividad con elevado nivel de seguridad jurídica.

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