¿Tengo derecho a la prestación por maternidad en caso de gestación subrogada?

Aunque cada vez es más frecuente, la gestación subrogada en España aún es nula de pleno derecho, si bien ya desde 2010 la Dirección General de los Registros y el Notariado permite la inscripción en el Registro Civil de niños fruto de esta técnica como hijos del solicitante y no de la mujer gestante, siempre que se lleve a cabo en un país en el que la técnica esté regulada, uno de los padres sea español y se garanticen los derechos de la mujer gestante.

En ese momento, la Seguridad Social aún desestimaba las solicitudes de reconocimiento de prestación de maternidad por varones padres biológicos de hijos nacidos en el extranjero, y circunscribía el derecho a la prestación de paternidad.

Pero, una vez más han sido los tribunales los que han ido reconociendo esta forma de gestación a efectos de prestaciones derivadas de la maternidad, de forma que ya en sentencias del año 2012 se reconocían los efectos jurídicos de la gestación por sustitución en cuanto a prestaciones de Seguridad Social, concretamente del descanso y la prestación por maternidad, en caso de unión entre personas del mismo sexo.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció en sendas sentencias de 18 de marzo de 2014, que los Estados miembros no están obligados a reconocer un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un niño gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando amamanta a ese niño, y esa negativa no constituye una discriminación por razón de sexo ni por motivo de discapacidad, pues el hecho de no poder engendrar hijos no puede considerarse "discapacidad para el trabajo".

A día de hoy, la propia Seguridad Social reconoce en su web que "en la actualidad se deben tener en cuenta las sentencias dictadas en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, el 25 de octubre y el 16 de noviembre de 2016, por las que se reconoce el derecho al subsidio por maternidad previsto en el artículo 177 de la Ley general de la Seguridad Social a los progenitores de hijos nacidos por gestación por sustitución con arreglo a la legalidad vigente en un país extranjero, siempre que, por lo demás, se cumplan los requisitos previstos en dicho artículo y concordantes para acceder al mencionado derecho."

En esas sentencias, el Supremo reconoce por primera vez la prestación por maternidad a una progenitora por gestación subrogada o por sustitución, por asimilación a la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento, en protección del interés del menor. Doctrina que, como hemos visto, la Seguridad Social asume sin distinción por razón de sexo.

No olvidemos que el reconocimiento de efectos legales a la gestación por sustitución es criterio de cada país.

Las últimas resoluciones judiciales corroboran lo anterior, al reconocer el derecho a la prestación por maternidad del padre biológico de una recién nacida en país extranjero, del mismo modo que se reconoce al padre cuando la madre no trabajadora ha fallecido, o por ser el único de los progenitores que materialmente está al cuidado de las menores.

¿Y la paternidad, dónde queda en esa situación? Tampoco duda la Seguridad Social al afirmar que, en el caso de gestación por sustitución, corresponde al otro progenitor, siempre que reúna los requisitos establecidos y disfrute el período de suspensión o permiso correspondiente, claro está.

Por último, las leyes sobre igualdad social de colectivos LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales) de Murcia 2016 y Extremadura 2015 fomentan el respeto y protección a los niños y niñas que vivan en el seno de una familia LGBTI, por nacimiento, adopción o gestación por sustitución. Y las condiciones de empleo del personal funcionario de la Diputación Foral de Bizkaia 2016 incluyen en la licencia maternal, paternal y por lactancia los casos de maternidad subrogada.

Actualmente se está preparando una ley reguladora de vientres de alquiler basada en la ausencia de lucro y que impida que la gestación se convierta en un negocio.