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¿Cuándo responde el Estado ante casos como el de Fórum Filatélico?

La última baza de los afectados para recuperar sus ahorros es lograr que se declare la responsabilidad subsidiaria del Estado, pero esta posibilidad no tiene un respaldo unánime

Afectados por la estafa de Forum y Afinsa, este lunes en la Audiencia Nacional.
Afectados por la estafa de Forum y Afinsa, este lunes en la Audiencia Nacional.Claudio Alvarez (EL PAÍS)

Esta semana ha comenzado el juicio contra los responsables de Fórum Filatélico, una de las dos empresas, junto a Afinsa, que durante casi tres décadas cometieron una estafa piramidal captando miles de clientes a los que prometían suculentos beneficios, muy por encima de los que ofrecía en aquellos momentos la banca.

El caso lleva 11 años en los tribunales, desde que en 2006 la Audiencia Nacional intervino la actividad de ambas sociedades por un agujero patrimonial de 3.500 millones. En este tiempo, ya se han dictado diversas sentencias al respecto. Esta semana se celebra el juicio para determinar la responsabilidad penal de los máximos responsables de la estafa que llegan a enfrentarse hasta a 27 años de cárcel, como es el caso de uno de los principales directivos, el expresidente y máximo accionista de Fórum Filatélico, Francisco Briones.

Una de las cuestiones clave del caso es la posible responsabilidad subsidiaria del Estado. No en vano de ello depende que los más de 269.000 afectados por la estafa puedan recuperar el dinero perdido. La suma total del agujero causado a los inversores es de 3.707 millones de euros.

Sin embargo, no parece sencillo que esta vía pueda prosperar. El ministro de Economía, Industria y Competitividad, Luis de Guindos, ha señalado este lunes que el Estado no tiene responsabilidad subsidiaria en la estafa, ya que no se trataba de productos financieros y, por tanto, no estaban bajo la supervisión ni de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni del Banco de España.

Lo que ha dicho el Supremo

En esta misma línea se pronunció ya la Audiencia Nacional e incluso el Tribunal Supremo, en una sentencia del año 2012, al señalar que "el Banco de España no tenía el deber de supervisar la entidad, pues su actividad se limita al control de las sociedades de tasación, sociedades de garantía recíproca y de refinanciamiento y establecimientos de moneda".

Además, el Alto Tribunal apuntaba que tampoco Fórum y Afinsa realizaban actividades de captación de fondos reembolsables, en forma de depósito, préstamo, etcétera, como las entidades de crédito, sometidas al control del Ministerio de Economía y Hacienda, sino que su actividad "estaba sometida al Código Civil, al tratarse de otros contratos y de otras operaciones, cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente habrían de alcanzar".

También se intentó adjudicar la responsabilidad al Estado por la actuación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), que había investigado la fiscalidad de las empresas estafadoras. Pero tampoco prosperó esta vía. La misma sentencia del Supremo antes mencionada dio por válido lo dictado previamente por la Audiencia Nacional, que concluía "la ausencia de responsabilidad de la AEAT, teniendo en cuenta las funciones que legamente tiene encomendadas, que no van más allá que las propias de investigar y comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias". El Supremo descartó también la "demora o precipitación en la puesta en conocimiento de las conclusiones que obtuvo tras las actuaciones de comprobación practicadas".

El Alto Tribunal tampoco consideró que se vulnerara el principio de confianza legítima de los ciudadanos en la actuación de las Administraciones Públicas. En este sentido, apuntaba que, "para que pueda estimarse que la actuación de la Administración ha vulnerado ese principio, es preciso que con actos indudables, induzca al interesado a creer que la actuación desarrollada es lícita y adecuada a derecho, y no se está ante dicho supuesto".

Además, la sentencia añadía que "no puede concluirse que haya un reconocimiento ni expreso ni tácito de responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica de ambas sociedades". A lo que añadía que "confiar el ahorro y la rentabilidad personal o de una familia en un negocio como el de Fórum o Afinsa, cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correos para coleccionismo filatélico exige un mínimo de asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio". Y explicaba que "normalmente suele ser una inversión a muy largo plazo y con escasa rentabilidad, salvo contadas ocasiones", para concluir que "utilizar ese bien como refugio del ahorro es una situación arriesgada, y constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración".

¿Se ha lavado el Estado las manos?

Los afectados por el fraude de Fórum y Afinsa que recurrieron al Supremo para que declarase la responsabilidad patrimonial del Estado en este asunto, apoyaban su tesis en una serie de sentencias que habían dado la razón a los afectados en casos de responsabilidad patrimonial por omisión. Para ello, bastaba con acreditar la existencia de un nexo causal, en sentido lógico, entre la inactividad de la Administración y el resultado lesivo. Pero, el Supremo desmonta este argumento al considerar que, al contrario que en esos casos, en el fraude del Fórum no había un deber jurídico, claro y preciso, por parte de la Administración, de actuar.

La vía penal

La postura de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo este sentido parece clara, pero esta semana los afectados intentarán de nuevo que el Estado resulte responsable subsidiario, ahora por la vía penal. Y es que, según recoge el artículo 121 del Código Penal, el Estado responde subsidiariamente "de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo".

En este sentido, el abogado experto en Derecho penal, Gabriel Rodríguez-Ramos, señala que, en el caso que nos ocupa, si no existe "autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones” ni solicitud sobre “la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario”, no podrá alcanzarse como resultado del proceso penal ese “resarcimiento del Estado”. Además, tal y como apunta el artículo 121 del Código Penal, es posible en cualquier caso y aunque no guarde relación directa con la generación de responsabilidad que se ventila en el procedimiento penal, que se pueda alcanzar una declaración de responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo. Pero si esa vía ya fue explorada, tampoco podría darse en este caso concreto.

Sin duda, una de las grandes claves para determinar la responsabilidad del Estado es aclarar si se trataba o no de un producto financiero. En este sentido, el abogado Fernando Zunzunegui, especialista en regulación financiera, discrepa de la postura del Tribunal Supremo y sí considera que "existe una clara responsabilidad patrimonial de la CNMV por dejadez de funciones al haber permitido durante años que Forum Filatélico y Afinsa captaran ahorro del público para inversiones financieras". En este sentido, explica que "el hecho de haber trasladado en 2005 la competencia de control sobre las inversiones en bienes tangibles a las autoridades de consumo no excluye la responsabilidad de la CNMV".Y añade que "a los supervisores financieros les corresponde velar por el buen funcionamiento del mercado financiero. Son el cierre del sistema de seguridad. De hecho, la CNMV calificó a estas empresas de chiringuitos financieros".

Este experto añade que "las inversiones financieras referenciadas a sellos son productos financieros estructurados sometidos al control de la CNMV". Y sostiene que el hecho de que se hubieran diseñado con un entramado contractual para rodear la aplicación de la regulación financiera no impide aplicar la disciplina financiera: "Todo lo contrario, se trata de un fraude de ley y procede aplicar la norma que se intenta defraudar. Los clientes de Fórum y Afinsa eran inversores que merecían la tutela de la CNMV. Sin embargo, este organismo, con apoyo del Gobierno y con iniciativas sancionadas por el Parlamento, se lavó las manos".

Similitudes con las preferentes

Zunzunegui cree que "de haber protegido a los trescientos mil inversores minoristas de Fórum y Afinsa en 2006, tal vez se podría haber evitado el fraude de las participaciones preferentes". En su opinión, "la CNMV habría aprendido a tutelar al ahorrador y, con esa experiencia, es de suponer que habría suspendido la comercialización de las preferentes en 2009". Estamos en uno y otro caso, añade, "ante productos financieros complejos y de alto riesgo inadecuados para minoristas".

Finalmente, recuerda que Forum y Afinsa tenían oficinas abiertas al público en las principales plazas de ciudades y pueblos de España, las autoridades conocían su publicidad, la banca servía de intermediaria a sus operaciones y eran inversiones alternativas valoradas por los analistas, por lo que, a su modo de ver, eran parte del sistema financiero: "Del mismo modo que se ha gestionado la reparación a los ahorradores que invirtieron en preferentes se debería haber protegido a los ahorradores de Forum y Afinsa. Esta falta de equidad enferma a los afectados por este fraude financiero".

Otros casos de responsabilidad del Estado

En ocasiones anteriores, el Estado ha tenido que pagar a los afectados de grandes daños a consumidores. Sucedió con los perjudicados por el envenenamiento masivo con aceite de colza desnaturalizado que se produjo en 1981, donde fue necesario que se responsabilizara a un funcionario para adjudicar al Estado la responsabilidad subsidiaria. La Audiencia Nacional castigó por imprudencia simple a uno de los funcionarios procesados en el caso y ello derivó en que el Estado tuvo que hacerse cargo de la mitad de las indemnizaciones millonarias reconocidas por el Tribunal Supremo en 1992, en el juicio de los aceiteros. El Tribunal Supremo ratificó posteriormente el fallo de la Audiencia.

No se reconoció, en cambio, la responsabilidad subsidiaria del Estado en otro caso más reciente y con ciertas similitudes al que ahora se juzga en la Audiencia Nacional: el conocido como "caso Gescartera". Esta entidad realizaba operaciones carentes de sustrato económico real, con el propósito de crear una apariencia de actividad, y para encubrir, frente a los inversores y frente a la actuación inspectora de la CNMV, un vaciamiento patrimonial de la empresa. En sentencia de 27 enero 2009, el Tribunal Supremo advierte que, a pesar de que la ley establezca un órgano de control del funcionamiento del sistema, y que su comportamiento u omisión pueda dar lugar a responsabilidad de la Administración, tal actividad de control "no convierte al órgano en operador del mercado". No se traslada, por tanto, al mismo las obligaciones y responsabilidades exigibles a dichos operadores, como es el caso de las sociedades de gestión de cartera o las agencias de valores, por la forma en que desarrollan su actividad al gestionar el encargo de los inversores, con un resultado negativo o perjudicial.

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