Un mercado con demasiadas trampas

“Grecia ha llegado prácticamente a la quiebra porque durante muchísimos años los Gobiernos han creado un Estado clientelista”. Lo dijo el primer ministro Alexis Tsipras los días previos al acuerdo para encarrilar a un país en lo más hondo del pozo. Marcando las distancias con el caso griego, que para los analistas es el ejemplo de un mercado cartelizado donde se pactan precios y se eliminan los incentivos a la competencia, el propio Gobierno español reconocía en febrero que en España hay que acabar con los “chollos”. Lo dijo Álvaro Nadal, director de la Oficina Económica de La Moncloa, en referencia a las ventajas de las que gozan algunos sectores de la economía española y que estrangulan la competitividad.

¿Dónde están los cárteles? “En todas partes”, reflexiona Amadeo Petitbò, catedrático de economía aplicada que fue presidente del Tribunal de Competencia entre 1995 y 2000. “He estudiado algunos casos del sector del taxi, los transportes, las compañías de seguros, la gestión de residuos, los fabricantes de cosméticos, transitarios, peluquerías, licitaciones por carreteras, hormigón, navieras, coches de alquiler…”. La tentación de que las empresas de un mismo sector acuerden elevar conjuntamente el precio de sus productos es muy poderosa, y en ocasiones enormemente rentable.

Para que exista competencia, decía Adam Smith, en cada mercado debería haber un número indefinidamente alto de productores, tan grande como para que no puedan reunirse en una cena porque, si lo hicieran, acabarían conspirando contra los ciudadanos. En España los cinco mayores bancos controlan más de la mitad del mercado financiero. Una sola operadora, Telefónica, posee el 46% de las líneas de banda ancha y cuatro eléctricas (Endesa, Gas Natural-Fenosa, Iberdrola, EDP) tienen en sus manos el mercado de distribución. Las grandes empresas defienden que gracias a su tamaño pueden competir en Europa y fuera del continente. Pero pese al esfuerzo liberalizador de los antiguos monopolios estatales en telecomunicación, energía, servicio postal, sector audiovisual y transportes, se siguen dando casos de elevadas concentraciones quizá poco saludables, como apunta un informe publicado esta semana por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sobre los carburantes. Según la CNMC ese continúa siendo “un mercado con un elevado grado de concentración en todas las fases del negocio y con sólo tres operadores con capacidad de refino aguas arriba (Repsol, Cepsa y BP)”.

“Desde el punto de vista práctico lo que hace la competencia es que provee una variedad de productos a precios razonables. Imagínese un empresario que decide acceder a un nuevo sector, ¿cómo va a tener ganas de competir si piensa que sus rivales le van a boicotear de partida?”, explica José Antonio Delacalle, abogado especializado en la matería. La ley española tacha de ilegales conductas como la fijación de precios, la limitación de una producción, el reparto de un sector de manera fraudulenta entre un puñado de actores o el abuso de una posición dominante. Esos comportamientos tienen raíces profundas en muchos mercados, que se han convertido en lugares cómodos para empresarios que bloquean sistemáticamente a sus rivales.

En el último año y medio la CNMC, organismo heredero de la Comisión de Competencia, creado en 2013 y que aglutina las agencias que regulan los antiguos monopolios públicos, ha sancionado conductas anticompetitivas con multas por importe de 418 millones de euros. “Estamos haciendo una media de ocho inspecciones al año en las que participan cerca de 200 funcionarios, se investigan cerca de 60 empresas”, explican en el organismo que preside José María Marín Quemada.

Fabricantes de papel y cartón, concesionarios de coches, industrias lácteas, transportistas, estibadores, fabricantes de hormigón… los “chollos” de los que hablaba Nadal se han destapado por supuestas prácticas tramposas de las pymes, y también de empresas líderes del país, esas de las que los ministros suelen presumir en las entrevistas, como Repsol, Telefónica, Correos o Aena. ¿El símbolo de un fracaso? En absoluto, según coinciden la decena de expertos consultados. Como prueba está Alemania, el Estado que más sanciona estas prácticas en Europa y a la vez la cuarta economía más competitiva del mundo, según la clasificación del Foro Económico Mundial de 2014. En ese ránking España se ha estancado en el puesto 35 por los numerosos casos de corrupción.

Para Rubén Sánchez, portavoz de Facua-Consumidores en Acción, “décadas después de la liberalización de los años 90 es absolutamente evidente que la única forma de provocar bajadas de precios está en la intervención estatal con regulación, con la aprobación de normas que limiten tarifas y pongan coto a abusos como las comisiones bancarias. Deberían poner freno a los créditos al 2.000% de interés, o a las comisiones de demora de más del 20% que imponen los grandes bancos. Hay que intervenir, sancionar, valorar qué es lo que habría que regular”, cree.

EL IMPERIO DEL CARTEL

“No somos un país cartelizado, pero tenemos una cultura de negocios que, en general, está basada en la amistad, más que en otros países. Eso lleva a hablar de forma normal con competidores”, reflexiona Stefan Rating, que fue durante 14 años funcionario de la Comisión Europea y ahora ejerce como abogado experto en competencia. Piensa que en mercados maduros que tienen márgenes de beneficio muy estrechos se da lo que llama “el incentivo perverso”, que empuja a los rivales a entenderse rompiendo las reglas. Le ocurrió a Danone, CAPSA (Lechera Asturiana, Larsa), Nestlé, Lactalis, Puleva y Pascual, que junto con otras 12 empresas intercambiaron durante años información sobre los precios a los que compraban la leche a los ganaderos para evitar competir entre sí. Eso les permitía pagar al productor 18 céntimos por litro cuando en el supermercado el brik se vendía por más de 70. La Comisión reveló que cuando un ganadero quería vender su leche a otra empresa, la industria lo señalaba y tomaba medidas para evitarlo. La sanción fue la segunda más alta impuesta este año, de 88,2 millones de euros, aunque parece un chiste si se tiene en cuenta que el beneficio ilícito obtenido por estas prácticas les reportó, según la propia CNMC, 815 millones de euros.

Dos meses antes, en enero, el supervisor desenmascaraba el llamado “cártel de las basuras” después de una investigación de dos años. Un grupo de 39 empresas, entre las que se encontraban Fomento de Construcciones y Contratas (FCC), Ferrovial (a través de su filial Cespa), ACS (a través de Urbaser) y Sacyr (con Valoriza), fueron multadas con 98,2 millones tras constatarse que habían compartido información sobre licitaciones públicas para repartirse los contratos de limpieza en varias ciudades. En ambos casos la batalla sólo ha comenzado: por delante queda el recurso de las empresas a los tribunales, que se ha revelado como una estrategia muy exitosa de las firmas sospechosas para matizar el ímpetu sancionador del organismo.

Francisco Marcos, profesor del IE y exdirector del servicio de Competencia de la Comunidad de Madrid, ha seguido la deriva en los juzgados de las sanciones y cree que el resultado es verdaderamente desolador, ya que en muchos casos mueren en la Audiencia Nacional o en el Supremo. La primera de esas instancias tumbó en abril la mayor multa que la antigua CNC impuso a las eléctricas, de 60 millones de euros, por fijar los precios de la luz a los grandes consumidores y poner trabas al cambio de suministrador. En otros casos la decisión ha sido la contraria, como la confirmación el pasado 1 de julio de una multa de 15 millones a Iberdrola por trato discriminatorio a competidores; o la de 1,1 millones a BP el pasado junio por fijar los precios del combustible en sus gasolineras.

“Se anuncian multas multimillonarias pero quedan en nada, como ocurrió con las empresas de seguro decenal y la sanción de 120 millones que se impuso en 2009”, recuerda Marcos. Ese cártel, que funcionó de 2002 a 2007, trabajó como un grupo cerrado imponiendo sus precios en el aseguramiento de edificios de viviendas. El expediente terminó en manos del Supremo, que dictó sentencia el pasado 5 de junio confirmando las sospechas de Competencia, pero exigiendo un nuevo cálculo de la sanción. “Todo tiene que estar acreditado, y cuando lo está hay poca discusión”, recuerda Amadeo Petitbò. “Porque tan importante es el argumento jurídico como la acreditación económica, y a las resoluciones les falta mucho análisis económico”.

El organismo se defiende argumentando que la casuística es variada y que lo que pasa en España ocurre en todos los países. “Nuestro sistema es enormemente garantista. Los jueces están aplicando criterios de derecho penal en el derecho de competencia”, señalan fuentes de la CNMC. Pero las meteduras de pata en acciones tan aparentemente sencillas como ordenar un registro están pasando su factura. Los últimos fallos del TS han anulado la incautación de documentos en empresas sospechosas ejecutados por la antigua CNC, como uno realizado en Colgate porque los funcionarios se excedieron y requisaron documentación que no tenía que ver con el caso. “Se ha depurado muchísimo el procedimiento, el Supremo va construyendo y nosotros nos vamos adaptando a esa construcción”, matizan desde Competencia.

UN HITO EN EL CAMINO

En ese camino hay un hito: la sentencia dictada por el alto tribunal el pasado 29 de enero que anula la comunicación que Competencia utilizaba para establecer las sanciones. El fallo, que poco a poco digieren, sentó como una bomba atómica en la sede del organismo, la madrileña calle de Alcalá. El criterio utilizado hasta esa fecha imponía, según una escala (leve, grave o muy grave) multas de hasta el 10% de la cifra de negocio de la empresa infractora. El problema estaba en definir de qué 10% se trataba; ¿de la facturación del mercado afectado? ¿de las ventas en España de la empresa? ¿de las ventas de un producto en concreto? Con su decisión de tumbar esa manera de actuar el Supremo cuestionó la principal arma de disuasión. Ahora la CNMC se va a ver obligada a revisar los casos anteriores al fallo.

Como dice el refrán, en el camino largo hay que andar con paso corto. Es lo que hacen los organismos de competencia, el central y los creados en las comunidades autónomas, que aplican sus políticas de manera efectiva desde el año 89. En las primeras dos décadas de defensa de la competencia en España se denunció la existencia de una decena de cárteles, y sólo en el último lustro se han descubierto 37.

El punto de inflexión de ese rastreo del fraude hay que buscarlo en una de las novedades que introdujo la Ley de Defensa de la Competencia de 2007: el llamado programa de clemencia, que permite a la empresa que forme parte de uno de esos clubs para hacer el mal denunciar a sus socios a cambio de ver anulada o rebajada la multa que merecería. Es una herramienta utilizada con mucho éxito en otros países y que tiene sus raíces en la política antimonopolio estadounidense, considerada como la más avanzada del mundo.

NOCHE EN VELA

El ejemplo de cómo funciona el sistema de clemencia arranca el mismo día en que la CNC lo pone en marcha, el 28 de febrero de 2008. En realidad, la noche antes. Henkel Ibérica, Sara Lee, Puig y supuestamente Colgate habían puesto en práctica durante varios años un acuerdo para reducir la capacidad de sus envases de gel de baño y ducha, desde los 750 mililitros a los 650 mililitros, sin rebajar sus precios.

Los archivos de la causa revelan que los productos de estas empresas pasaron a costar un 15,3% más: una trampa contenida en miles de botellas. Cuando se articuló el procedimiento de denuncia, Henkel y Sara Lee decidieron ser los primeros en delatar el oscuro pacto ante competencia, y sus abogados hicieron cola durante toda la noche de aquel 28 de febrero ante la puerta de la Comisión para presentar las que iban a ser las dos primeras reclamaciones. La de Henkel ganó a Sara Lee por diez minutos de diferencia en el registro de entrada. “Nuestros abogados llevaban días pendientes de esa cita, al final se ha demostrado que esos diez minutos de diferencia valían millones”, recuerda uno de los protagonistas de aquel episodio, que prefiere no dar su nombre.

El 21 de enero de 2010 Competencia impuso al cártel 8,1 millones de multa, pero el verdadero punto y final llegó el martes pasado. El TS confirmó, cinco años después, sólo la multa de una de ellas, Sara Lee. Puig se ha librado por la caducidad de su expediente y la participación de Colgate no fue finalmente acreditada. Sara Lee, hoy Douwe Egberts Finance, intentó por todos los medios demostrar que el orden de presentación de solicitudes era irrelevante y clamó contra lo que consideraba un “trato desigual” por llegar minutos más tarde. No le sirvió de nada: tendrá que pagar 3,7 millones de euros.

Pese al gran número de casos que aflora, los expertos avisan de que el sistema de clemencia tiene grietas: pasar a formar parte de un cártel para luego denunciarlo, acabar con los competidores y salir indemne es un incentivo poderoso para convertirse en chivato. “No hay sistema que sea perfecto, pero seguimos pensando que el programa de clemencia es muy útil”, creen en la CNMC.

El debate sobre la actuación de los tribunales, en cualquier caso, está servido. Carlos Pascual Pons, socio de KPMG Forensic en el área de Economía de la Regulación y Competencia y exdirector de la CNC, lo ve como un puzle. “Todas esas piezas [las actuaciones del regulador, las prácticas de las empresas] tenían que encajar dentro del marco legal y la interpretación de los tribunales. El que los tribunales definan las reglas del juego beneficia a todas las partes, incluida la CNMC, que se está ajustando a lo que han ido diciendo. Con independencia de cuántos recursos se ganen o pierdan, lo importante es contestar a esta pregunta: ¿cuál es el efecto final de que las sanciones se modifiquen tras el recurso a los tribunales? Es decir, si afectan, o no, a los elementos esenciales de la capacidad de investigar. A la luz de las sentencias, cabe pensar que en general, el sistema de clemencia no se ha visto tocado”. José Antonio de la Calle añade que las multas “son solo la punta del iceberg, porque provocan un efecto en cadena, una reacción: los abogados tomamos nota, los cursos de compliance lo recogen, generan un cambio de actitud, y eso demuestra que el sistema de competencia a nivel español funciona”.