Padres de primera, padres de segunda

Si usted vive en Aragón y solicita la custodia compartida de los hijos tras el divorcio o separación, tiene muchas posibilidades de conseguirla porque la ley aplicable en ese territorio prima ese régimen. Si reside en Valencia y Navarra, también es muy probable que le ocurra lo mismo dentro de unos meses, cuando los Parlamentos regionales aprueben las leyes en trámite, similares a la aragonesa. Pero si usted tiene la vecindad civil en otra comunidad, la mayoría de abogados le aconsejarán que no pelee, que no pleitee porque tiene escasas posibilidades de obtener la custodia compartida. En 90% de los casos en los que no hay acuerdo entre los padres, los jueces otorgan la custodia a la madre.

"El cliente pregunta qué culpa tiene de vivir allí y no sabes qué responderle"

El fiscal debe aprobar que la tutela sea de ambos, dice la norma estatal

Los procesos de divorcio duran hasta que los hijos se emancipan

"Hacen falta leyes que permitan hacer un traje a medida en cada caso"

La explicación hay que buscarla en el Código Civil, aplicable en la mayoría del territorio español y que en su artículo 92.8 establece que "excepcionalmente" el juez "podrá acordar la guardia y custodia compartida" con el informe favorable del fiscal cuando los cónyuges no se pongan de acuerdo, que es lo que sucede en más de la mitad de los más de 100.000 divorcios que se producen anualmente en España. En el Tribunal Constitucional está pendiente desde hace más de cuatro años, y sin fecha prevista para resolverlo, un recurso de inconstitucionalidad por esa sujeción de la decisión judicial al fiscal, algo que no sucede con ninguna otra ley. Ningún jurista niega que las comunidades autónomas con derecho civil propio pueden regular la custodia compartida, pero también admiten que eso supone una discriminación para los defensores de la medida. "Es un agravio comparativo impresionante. El cliente que está por compartir el cuidado de los hijos te pregunta que qué culpa tiene él de vivir en Andalucía y no en Aragón y, más allá de la explicación formal, no sabes qué decirle". Así se expresa la abogada sevillana María Pérez Galván, que lleva 28 años ejerciendo y casi 20 especializada en derecho de familia.

En su opinión, cinco años después de reformarse la ley del divorcio se empieza a notar un pequeño cambio de tendencia en los jueces y la concesión de la custodia compartida sin acuerdo de los cónyuges ya no es un hecho excepcional. Según la abogada, eso es consecuencia de la evolución de la sociedad española. La Asociación de Abuelos Separados de sus Nietos encargó hace unos meses la que posiblemente es la única encuesta sobre la custodia compartida en España. Se entrevistó a 2.000 personas de ambos sexos, de entre 16 y 75 años y de todas las comunidades. El 80% de la población se mostró partidario de esa medida, que en el caso del área metropolitana de Madrid llegó al 86%.

La custodia compartida es la opción que permite un traje a medida para que los hijos tengan una relación equilibrada con su padre y su madre tras el divorcio si estos quieren y pueden ocuparse de ellos. Se trata de valorar el tiempo, el esfuerzo y el dinero que cada uno va a dedicar a ello. El juez decide así sobre la pensión de alimentos, la convivencia y el uso de la vivienda, entre otras cuestiones, en lugar de aplicar sentencias modelo, como ocurre ahora en la mayoría de los casos. Y eso puede significar que pueden estar en cada domicilio por días alternos, semanas, meses o cursos escolares, según cada caso.

El Código Civil español habla de la necesidad de "proteger adecuadamente el interés superior del menor" y en la consecución de ese objetivo es donde surgen las voces críticas con la custodia compartida. Algunos colectivos femeninos, como la asociación de Mujeres Juristas Themis, consideran que esa medida aumenta la conflictividad entre la ex pareja porque no está bien regulada. Por ello entienden que como la madre es quien se ha ocupado principalmente del cuidado de los hijos durante el matrimonio, así debe seguir siendo tras la ruptura.

Los defensores de la custodia compartida, por el contrario, consideran que se divorcian los progenitores, no los niños, y que la mejor manera de proteger su interés es que sigan teniendo padre y madre. Se trata de evitar, dicen, que la figura paterna quede reducida a un visitador de cuatro días al mes, pues la sentencia al uso que se dicta en España concede al padre el derecho a ver a su hijo únicamente los fines de semana alternos.

"Hay muchos padres que quieren seguir implicados en el cuidado de sus hijos tras el divorcio y no se les puede privar de ello, igual que muchas madres han entendido que los hijos no son de su propiedad y que han de seguir conviviendo también con el padre", explica Pérez Galván. Por eso considera urgente modificar el Código Civil y favorecer la custodia compartida. Cataluña fue durante años la excepción y el juez podría reconocer ese derecho sin estar vinculado al fiscal, pero la ley que entrará en vigor el próximo 1 de enero ha quedado por detrás de la legislación aragonesa y no reconoce la preferencia de la custodia compartida. En Baleares, tampoco se prevé esa medida en el proyecto que está en trámite.

Mientras, continúan los pronunciamientos oficiales instando al Gobierno a que modifique la ley. El Ayuntamiento de Madrid tiene previsto aprobar una moción en ese sentido con los votos a favor del PP e Izquierda Unida. En el Senado se ha constituido también una comisión para estudiar la posible reforma de la ley que ha de tener concluidos sus trabajos a mediados de enero.

"Las leyes autonómicas y el Código Civil deberían tomar como modelo la legislación de la mayoría de países europeos, que están por la custodia compartida, la liquidación de los bienes gananciales y la generalización de la mediación familiar en las ciudades de más de 50.000 habitantes", explica Justo Sáenz, presidente de la Confederación Estatal de Madres y Padres Separados. Francia, Bélgica, Inglaterra, Italia, Finlandia y Grecia optaron hace años en sus legislaciones por la fórmula de la "responsabilidad parental" sobre el cuidado de los hijos, que comporta la obligación legal de ocuparse de ellos al margen de que se mantenga o no convivencia. En Portugal, Suecia y Polonia la fórmula escogida es la custodia compartida.

"Decir que un padre no se va a ocupar de los hijos tras el divorcio porque no lo hizo antes es como pensar que una mujer no va a trabajar después de la ruptura porque siempre ha estado en casa", opina Miguel Rodríguez, presidente del colectivo Custodia Paterna. Él opina que "poco hay que querer a un hijo para dejarle sin padre o sin madre", aunque en su caso ha sido él quien desde hace una década se ha ocupado de sus dos hijos tras un acuerdo con la madre.

Puede haber ciudadanos que piensen en empadronarse en algunas comunidades para beneficiarse de su legislación. Se equivocan. Para beneficiarse de esas leyes propias se ha de adquirir la vecindad y eso solo ocurre tras permanecer cierto número de años en ese territorio. Al margen de que el juzgado que resolverá la demanda será el que corresponda al lugar de residencia de los hijos o al antiguo domicilio conyugal.

En 2009 se rompieron en España 106.008 parejas, continuando con la tendencia a la baja de los últimos años, pues en 2006 fueron casi 40.000 más. La inmensa mayoría optó por el divorcio (98.207), hubo otras 7.647 separaciones y 127 nulidades matrimoniales. En más de la mitad (57.528) no hubo acuerdo entre las partes. Lo habitual es que la pareja se lleve mal, porque si no se separaría. Por eso muchos divorcios acaban con demandas mutuas en las que cada cónyuge formula sus peticiones al juez.

Según el Instituto Nacional de Estadística, la duración media de un procedimiento de disolución en España es de casi cinco meses, pero a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con una demanda por impago de una deuda, un divorcio no se cierra con la sentencia. "Los procesos pueden durar 20 o 25 años, hasta que los hijos se emancipan, porque se trata de relaciones permanentes y cambiantes. Las necesidades de los hijos cambian con la edad y la situación laboral de los progenitores también pueden variar con el tiempo. Por eso, las normas a aplicar han de ser genéricas, para que los jueces podamos hacer un traje a medida en cada caso", explica una magistrada firme defensora de la custodia compartida. "Juzgar significa decidir y al juez no se le puede impedir que opte por una de las posibles salidas al conflicto, como es otorgar la custodia compartida", añade esa juez, muy crítica con el actual redactado del Código Civil.

En el mismo sentido, la abogada Pérez Galván apunta que, aunque disminuya la cifra oficial de divorcios y separaciones, eso no quiere decir que se reduzcan las demandas. Al margen de que muchas parejas de hecho se separan, no constan en esa estadística, cada vez más, y sobre todo a causa de la crisis, se producen más demandas de modificación de las medidas acordadas por el juez en su día. Y es que en el derecho de familia, esa es una puerta que siempre está abierta y por eso se reclaman cambios en la custodia de los hijos o en la cuantía de las pensiones de alimentos y pensiones compensatorias.