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Aragón abre la puerta legal de la custodia compartida en España

El juez fijará el tiempo de uso de la vivienda familiar y el régimen de visitas de otros parientes - Cataluña y País Vasco también promueven 'otra ley del divorcio'

Las Cortes de Aragón aprobarán hoy la primera ley en España que considera la custodia compartida de los hijos como el régimen preferente que han de adoptar los jueces en los casos de separación o divorcio cuando no haya acuerdo de los progenitores. La aprobación se produce en un momento social y político en el que arrecia el debate para modificar la reforma de la ley del divorcio aprobada en 2005, que califica la custodia compartida como una situación "excepcional" que sólo se otorgará si el fiscal informa a favor.

Cataluña también ultima una ley, menos ambiciosa que la aragonesa, que pretende la mayor implicación de los hombres en el cuidado de los hijos y mitigar los efectos del divorcio. Igualmente, las Juntas Generales de Vizcaya aprobarán hoy una proposición no de ley en la que se insta al Gobierno, con carácter urgente, a que presente en las Cortes un proyecto de modificación de la ley del divorcio para que la custodia compartida sea el modelo preferente. En ese mismo sentido se posiciona el Ararteko (Defensor del Pueblo del País Vasco) en su último informe anual. En la Comunidad Valencia el debate está encima de la mesa. Han comenzado las reuniones para legislar en ese sentido.

El Código Civil vigente califica esta medida de "excepcional"

Anualmente se producen más de 100.000 rupturas en todo el Estado

"Algo se está moviendo poco a poco en la sociedad española", explica Isidro Niñerola, presidente de la Asociación Española de Abogados de Familia, que viene reclamando desde hace años otra legislación en materia de familia. Es por eso que la ley que aprueban hoy las Cortes de Aragón tiene precedentes en España. El proyecto fue impulsado por el Partido Aragonés (PAR), que gobierna en coalición con el PSOE, aunque al final lo apoyarán también el PP y la Chunta Aragonesista. En total, 66 de los 67 diputados. El de Izquierda Unida se opondrá.

La Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres establece que "el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente".

La decisión judicial se basará, entre otros factores, en el plan de relaciones familiares que presentará cada progenitores tras la ruptura, algo que ahora no se reconoce en el Código Civil español. El plan deberá detallar el destino de la vivienda, el régimen de convivencia y visitas de los hijos, así como la pensión compensatoria a la madre, si procede, aspectos que ahora decide el juez o que se incluyen en cualquier convenio regulador de divorcio que presentan las partes si es de mutuo acuerdo. Sin embargo, la ley aragonesa va más allá y precisa que ese plan también deberá referirse al régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas. Se pretende acabar así con una situación que afecta a centenares de miles de abuelos de España, casi siempre paternos, que dejan de ver a sus nietos tras el divorcio.

Anualmente se producen en España más de 100.000 rupturas. El Instituto Nacional de Estadística (INE) cifra las separaciones, divorcios y nulidades matrimoniales en 118.939, lejos de las 145.919 que se alcanzaron en 2006, cuando no había crisis. No hay estudios rigurosos sobre las custodias compartidas que se conceden, pero nadie duda que apenas superan el 5% del total. La inmensa mayoría son por mutuo acuerdo, pues las estrecheces de la actual legislación le impiden al juez optar por esa vía. Otra cosa es que, hecha la ley, hecha la trampa, porque los jueces últimamente están concediendo lo que se llama amplios regímenes de visitas que, en la práctica son custodias compartidas de hecho, que no de derecho.

Como el caso de Joan Carles Castañé, que saltó a los medios en 2006, cuando un juzgado de Gavà (Barcelona), le negó la custodia compartida, entre otros motivos, porque sufre una ligera cojera. Tras una larga batalla judicial ha conseguido que sus hijos, que cumplirán 11 y siete años, estén con él martes, jueves y fines de semana alternos que se inician el viernes, cuando salen del colegio, y finalizan el lunes, cuando regresan. Igual que la madre, que los tiene lunes, miércoles y fines de semana, pero oficialmente es ella quien tiene la custodia.

La ley aragonesa precisa que no se concederá la custodia, ni individual ni compartida, "cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género". Algunos voces alertan que este redactado puede favorecer el abuso del Código Penal. El proyecto inicial hablaba de sentencia firme y no indicios, pero finalmente fue modificado, según explica María Herrero, coordinadora de la ponencia parlamentaria y diputada del PAR.

Otro artículo establece que el juez limitará la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores si las partes no se ponen de acuerdo acuerdo e incluso podrá dictar su venta si beneficia a las relaciones familiares. La sentencia al uso que se dicta en España atribuye a la mujer la custodia de los hijos, una pensión de alimentos y el uso de la vivienda sin acotarlo en el tiempo. Aunque no lo parezca, es una telaraña que atrapa a la mujer, pues cuando los hijos se emancipan, el padre pide la división de la cosa común. Y ella, con una cierta edad, se ve obligada a abandonar la casa si no le puede comprar a él su parte.

La ley aragonesa contiene también una disposición transitoria que permite su retroactividad, de manera que cuando entre en vigor dentro de tres meses, se podrán revisar todas las sentencias ya dictadas.

"La fiscalía tiene la llave"

¿A alguien se le ocurre que un juez español no pueda tomar una decisión si se opone el fiscal? Pues eso es lo que ocurre en España con el artículo 92.8 del Código Civil, que impide al juez dictar una custodia compartida si el fiscal no está de acuerdo. Es lo que salió de las Cortes en una votación de madrugada celebrada en 2005, cuando se reformó la ley del divorcio.

El PSOE dijo entonces que había sido un error y que se modificaría la ley, pero han pasado cinco años y sigue igual. Las audiencias provinciales de Las Palmas y Navarra han planteado dos cuestiones de inconstitucionalidad sobre ese artículo. "La fiscalía tiene la llave de la custodia compartida y en ocasiones nos gustaría dictar más sentencias así, pero no podemos", explica José Luis Utrera, titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga, especializado en familia.

Y ante ese imperativo legal lo que hacen muchas sentencias es llenar de contenido la patria potestad, que sigue siendo compartida tras el divorcio, de manera que los jueces establecen, por ejemplo, que el progenitor custodio no podrá cambiar a los hijos de domicilio sin acuerdo del otro, ni de centro escolar, ni organizar actos sociales o familiares, ni visitas médicas o al psicólogo.

El juez Utrera coincide con los abogados de familia en que también hay que cambiar el artículo 96, que atribuye automáticamente la vivienda al progenitor custodio, sin temporalizar el derecho de uso ni regular su posible venta, como hace la ley aragonesa. "Esperamos que produzca un efecto dominó en otras comunidades y en España para invertir la tendencia actual y darle la vuelta al Código Civil", explica la diputada del PAR María Herrero. "Los jueces siguen siendo reacios a la custodia compartida, pero la sociedad va por delante de la ley y con el paso del tiempo llegarán los cambios legales", asegura el abogado Niñerola.

* Este artículo apareció en la edición impresa del Jueves, 20 de mayo de 2010

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