El encaje con el artículo 32.1 de la Constitución

La reforma del Código Civil que proyecta el Gobierno socialista tiene como clave el cambio del titular del matrimonio. El objetivo es permitir las bodas de los homosexuales entre sí. Para ello desarrolla una interpretación legal de la fórmula constitucional referida al "hombre y la mujer".

El artículo 32.1 de la Constitución dice así: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica". Esta forma de reconocer el derecho al matrimonio, que será invocada por quienes impugnen la constitucionalidad de la ley, se repite en el artículo 44 del Código Civil, que dice: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio...".

Algunas propuestas plantearon sustituir este último texto por el siguiente: "Cualquier persona tiene derecho a contraer matrimonio". En cambio, el Gobierno ha optado por mantener en ese precepto la mención constitucional al hombre y la mujer, y agregarle este segundo párrafo interpretativo: "La identidad de sexo de ambos contrayentes no impide la celebración del matrimonio ni sus efectos".

Es decir, en palabras del catedrático de Derecho Constitucional, Javier Pérez Royo, uno de los juristas más madrugadores en proponer esta reforma, un derecho claramente reconocido a hombres y mujeres en 1978 -cuando lo urgente era equiparar a la mujer y al hombre en el matrimonio, tradicionalmente patriarcal- es correcto interpretarlo en 2004 de modo que no se reconozca "sólo a hombres con mujeres o a mujeres con hombres", sino amparando también a los homosexuales entre sí, "para no incurrir en discriminación".

Sobre la indudable voluntad del constituyente de establecer el matrimonio heterosexual, Pérez Royo ha sostenido que "la ley [y la Constitución es la Ley de Leyes] es más lista que el legislador, por lo que no debe fosilizarse, sino interpretarla, como también impone el Código Civil, de acuerdo con la realidad social de cada momento".

En todo caso, el legislador de 2004 no quiere incurrir en el riesgo de una interpretación limitadora, como la que propició el artículo 32.1 de la Constitución, y sin necesidad de acometer una reforma de ese precepto, aborda una interpretación no sólo heterosexual de la mención del hombre y la mujer como titulares del matrimonio, al dejar claro que "la identidad de sexo" de los dos contrayentes "no impide" el matrimonio.

Una de las principales fundamentaciones constitucionales de la futura ley consiste en dar cabida a "nuevas formas de relación afectiva", mediante la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad y la preservación de la libertad ideológica en lo que a formas de convivencia se refiere.