Derechos preferentes y preferencias reales en los mercados

Una vez más, el autor, catedrático de Derecho Mercantil y abogado, analiza y documenta el creciente distanciamiento entre el discurso jurídico más tradicional y la irreductible realidad de los mercados. Si en anteriores libros se ocupó de las OPA, del mercado de control societario o de las limitaciones de voto en las sociedades cotizadas, en esta ocasión aborda el derecho de suscripción preferente. Centra su estudio en su aplicación a las sociedades cotizadas, pero adelanta su intención de dedicar un próximo libro al análisis técnico-jurídico de las normas que la Ley de Sociedades Anónimas dedica a esta figura.

El trabajo de García de Enterría aspira a desentrañar las insuperables limitaciones prácticas del derecho de suscripción preferente como técnica de colocación de acciones y su correlativa e ineludible pérdida de significado económico e institucional en el caso de las grandes sociedades cotizadas.

El derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas viene concebido por la Ley de Sociedades Anónimas como el procedimiento natural y ordinario para la emisión de nuevas acciones. La experiencia del mercado español y de los principales mercados internacionales revela, sin embargo, la creciente utilización por las sociedades cotizadas de otras nuevas fórmulas en sus ampliaciones de capital (ofertas públicas de suscripción, ofertas "aceleradas", "equity lines"...) .

Las bondades y garantías que se derivan de la regulación del derecho preferente de suscripción en las sociedades cerradas, en las que no cotizan en los mercados, se atenúan y son menos evidentes en las sociedades que están presentes en Bolsa. Así, la posible minoración de la fracción ostentada en el capital de una de estas últimas sociedades a causa de una emisión de nuevas acciones, apunta el autor, será indiferente para la mayoría de sus múltiples y dispersos pequeños accionistas.

La expansión numérica de los derechos de participación política no es un factor normalmente a considerar por las personas que se guían en sus inversiones por criterios meramente financieros. Los accionistas, sostiene García de Enterría, "lejos de sentirse desfavorecidos por la posible contracción de unos derechos políticos que no ejercitan y a los que no atribuyen valor alguno, tenderán a enjuiciar la ampliación de capital" en función de los efectos económicos que tenga sobre "el valor económico de su participación accionarial".

Tampoco suele ser relavante el riesgo de depreciación política que comporta para los llamados accionistas de control o de referencia la adquisición de nuevas acciones de la sociedad por terceros.

En cuanto a la incidencia de la emisión de acciones nuevas sobre los derechos económicos, el autor señala que el peligro de dilución patrimonial tradicionalmente invocado para justificar el reconocimiento legal del derecho de suscripción preferente carece también en términos generales "de cualquier contenido práctico en el caso de las sociedades cotizadas".

El autor, en base a estas reflexiones, plantea la necesidad de reconsiderar, en relación con las sociedades cotizadas, las cautelas y suspicacias que con carácter general han inspirado el regimen legal del derecho preferente de suscripción.