Información privilegiada y Derecho Penal

Existe acuerdo a la hora de atribuir al Derecho Penal la primordial finalidad de proteger bienes jurídicos. Desde esta perspectiva, la amenaza de la pena se dirige a la evitación de conductas -previamente determinadas por la norma en virtud de un proceso de selección- que produzcan como resultado la lesión de aquellos bienes o intereses tutelados.

Sin embargo, entre los penalistas no se produce el mismo consenso cuando se trata de asignar el papel o función que, dentro de la teoría jurídica del delito, ha de otorgarse al concepto de bien jurídico. Clásicamente se indica que en un Estado democrático ha de representar el criterio delimitador de la intervención penal: la amenaza y la imposición de una pena -el ejercicio del ius puniendi- se justifica exclusivamente para proteger los intereses más valiosos frente a las conductas más gravemente atentatorias (en términos de lesividad o puesta en peligro del bien). La evolución de la ciencia penal ha propiciado la aparición de nuevas tendencias conforme a las cuales la función limitadora debe dar paso a la promocional: el Derecho Penal debe cumplir el papel de instrumento que concurre a la realización del modelo y los fines de promoción social prefigurados en la Constitución.

Los intereses de los inversores constituyen un valor digno de atención y protección

No será delito el uso de una información conocida en sus aspectos esenciales por el mercado

Ahora bien, la asignación de esta función promocional provoca consecuencias negativas. Así, y como en la doctrina científica señala Morales, el Derecho Penal pierde su propia identidad al dejar de constituir un instrumento de tutela para convertirse en un "instrumento de gobierno". De esta manera se desemboca, poco a poco, en un ejercicio del ius puniendi orientado a controlar los distintos aspectos de la vida social y económica. Se produce lo que se ha venido en denominar "efecto de magnetismo fascinador", dando lugar al nacimiento de una cultura punitiva conforme a la cual la judicialización de cualquier conflicto representa el modelo de referencia y, lo que es peor desde mi punto de vista, de convivencia.

Cuando el sistema de intervención penal basado en el criterio promocional se exaspera, el Derecho Penal se deslegitima y corre el riesgo de convertirse en el más despiadado -por refinado- instrumento de sometimiento y control del ciudadano. Cuando se advierte este peligro, es decir, cuando se concreta en acontecimientos puntuales, quienes hemos edificado y acomodado nuestro pensamiento y actuación a los principios inspiradores del garantismo, nos vemos obligados a elevar la voz de nuestra protesta buscando una doble finalidad: por un lado, y si alguien nos quiere escuchar, contribuir a la formación de criterios que garanticen los valores del Estado social y democrático de Derecho y, en todo caso, que no se nos deforme la conciencia.

No cabe duda de que en nuestro modelo económico el mercado de valores constituye un pilar sobre el que se edifica el sistema financiero, pieza esencial del desarrollo del país. Los intereses de los inversores y clientes de servicios financieros constituyen, qué duda cabe, un valor digno de atención y de protección. El incremento de la competencia y los avances técnicos no pueden generar la desprotección del mismo, tal y como señala la Exposición de Motivos de la recientemente promulgada Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. A tal fin, indica el mencionado texto legal, se refuerza aún más la tutela. No creo que exista dificultad para concluir que la importancia de los intereses que se concitan en el mercado de valores, y principalmente aquellos de los que son titulares los inversores que al mismo acuden, reclaman una especial protección. Si se acepta que las condiciones de funcionamiento del sistema financiero y, especialmente, las del mercado de valores concretadas en la necesidad de su transparencia, respeto al principio de igualdad de los inversores y confianza en el correcto desenvolvimiento de la formación de precios, son bienes jurídicos valiosos, podemos afirmar, en consecuencia, que son merecedores de especial tutela. La intervención del Derecho Penal se legitima y justifica frente a las conductas que pongan en peligro o dañen estos intereses.

Así lo entendió el legislador cuando en 1991 promulgó la ley orgánica que introdujo, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, el delito de uso de información privilegiada (artículos 367 y 368 del CP) criminalizando los supuestos de insider trading. Lo hizo con posterioridad a que se hubiese publicado la Ley del Mercado de Valores, que había previsto que dichos supuestos de uso de información privilegiada fuesen calificados como infracción administrativa. Desde entonces, 1991, nuestro sistema admite que el mismo interés sea tutelado por el Derecho Administrativo y por el Derecho Penal. Parece razonable afirmar, en lógica disposición congruente de los mecanismos de protección, que el Derecho Penal está llamado a intervenir en aquellos supuestos en los que el uso de la información privilegiada represente un grado de intolerable gravedad determinada en función de la lesividad de la conducta para el bien jurídico.

Es por ello por lo que, y como ahora proclama el artículo 285 del CP vigente, la amenaza y eventual imposición de una pena se justifica -y se tolera por el colectivo social- cuando quien posea una información relevante para la cotización de un determinado valor negociado en el mercado, a la que ha accedido con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, la use o suministre siempre que con tal uso se obtenga un beneficio patrimonial superior a 75 millones de pesetas (450.759 euros). Así, la definición del delito exige la concurrencia de dos notas esenciales: que la información sea, por un lado, privilegiada y que el beneficio económico se obtenga como consecuencia de la repercusión que dicha información hubiere desplegado en la cotización del valor. Lo que define la esencia del delito es, en suma, la prohibición de la conducta consistente en el aprovechamiento del conocimiento de un dato que ignora el resto de los inversores prevaliéndose de una situación fáctica de ventaja o privilegio incompatible con aquellos intereses de transparencia e igualdad de oportunidades.

En sentido contrario puede alcanzarse la conclusión de que no podrá calificarse como delito el supuesto consistente en usar una información conocida en sus aspectos esenciales por el mercado y los inversores y en el que, además, la eventual obtención de un beneficio económico resultase imputable o atribuible a una conjunción de factores económicos.

No cabe duda de que el delito de uso de información privilegiada es moderno y tanto que hasta recientes fechas, según han aireado los medios de comunicación, no se ha producido la interposición de la primera querella por hechos calificados como supuestamente constitutivos del indicado delito. Sin duda -por motivos de los que no me ocuparé- las vicisitudes de la supuesta elaboración de una querella contra el presidente de una de las más importantes empresas del país y sus familiares ha acaparado la atención de un debate, en ocasiones jurídico y, en su mayor parte, ajeno a esta ciencia.

Inevitablemente me he acordado de experiencias pasadas. Cuando el Código Penal de 1870 instauró el delito de defraudación fraudulenta de bienes o de industria -el precedente del delito fiscal moderno- nadie pudo prever que pasarían 107 años sin que se procediese a su aplicación. Hasta la Reforma de 1977, la experiencia derivada del tipo penal, saludado con entusiasmo por los sectores más progresistas del siglo XIX, fue decepcionante. Tan sólo en el año 1898 se condenó a un desventurado contribuyente que no había pagado el impuesto de consumo. La paradoja es que, pasados los años, se ha convenido que este único fallo condenatorio pronunciado en 107 años de vida del delito de ocultación fraudulenta de bienes o de industria fue equivocado y el contribuyente debió haber sido absuelto.

Cuando se analizan los hechos por los que se pretende imputar al que fuera presidente de Tabacalera -actualmente de Telefónica- y a sus familiares un supuesto de delito de insider trading, la primera duda que me asalta es la de si la información que, según se dice, permitió a su sobrino alcanzar un beneficio económico en 1998 fue privilegiada. Porque es lo cierto que los medios de comunicación, ya desde meses antes de que aquél ordenase comprar acciones de Tabacalera, SA, a través de una sociedad mercantil, venían ocupándose de aspectos tan relevantes como la entrada de Tabacalera en Marruecos (Gaceta de los Negocios, 22 de mayo de 1997) y la constitución de sociedades para acometer la expansión en Estados Unidos, Centroamérica y el Caribe (EL PAÍS, 15 de mayo de 1997). Y resulta sorprendente advertir -lo que parece no ha sido objeto de la debida atención- que la CNMV publicó en fecha de 7 de julio de 1997, como hecho relevante, la adquisición por Tabacalera de una compañía domiciliada en California y dedicada a la elaboración de cigarros puros. Se olvida que los analistas y agentes financieros más prestigiosos (Merrill Lynch, Morgan Stanley), conocedores de las iniciativas de expansión de Tabacalera a corto plazo, recomendaban activamente la compra de sus acciones. Y esta expectativa de negocio es la información que el mercado y los inversores recibieron antes de que un familiar del actual presidente de Telefónica decidiese comprar para su sociedad los valores.

Que con posterioridad la expectativa se concretase en la compra de y aun admitiendo que esta circunstancia fuese desconocida hasta el instante en que se hizo pública, es lo cierto que el mercado y los inversores conocían el hecho relevante: la expansión comercial de Tabacalera en el exterior y concretamente en EE UU. Consecuentemente, si la información esencial era pública, ¿qué contenido es el que se califica como privilegiado: la existencia de la expansión comercial o los detalles en que se concreta el proyecto de expansión?

Si se advierte que nada más conocerse el hecho de la compra de (11 de septiembre de 1997) la cotización de la acción de Tabacalera descendió un 0,49% (12 de septiembre) y que las ventas y obtención de un beneficio por parte de la sociedad del sobrino del entonces presidente de Tabacalera se produjeron varios meses después de conocerse aquel dato, ¿cómo afirmar que la cotización alcanzada fue exclusivamente debida e imputable a la circunstancia de la compra de aquélla y no a la concurrencia de una pluralidad de factores? Más parece que, en cualquier caso, lo que determinó el mayor valor de las acciones fue la expansión comercial de la compañía y las expectativas de negocio. Y este dato ya era conocido por todos los que operaban en el mercado antes de que el familiar del entonces presidente de Tabacalera adquiriese el capital de una sociedad y ordenase comprar acciones. Su situación no fue privilegiada ni relegó a otros. Simplemente, según parece, operó como uno más.

Si hubo uso de información no parece que fuera privilegiada ni distinta de la que concurría en el mercado y si se alcanzó un beneficio no puede afirmarse que fuese ilícito pues, de otra manera, habría que atribuir el mismo calificativo al obtenido por cualquier inversor de aquella época.

Debemos desterrar cualquier tentación moralizante en la aplicación de la norma. El Código Penal no puede contemplar finalidades distintas de las expresadas y, por ello, no debe albergar la finalidad de imponer una determinada concepción ética de los negocios. El aplicador del derecho debe limitar su actuación, sencillamente, a otorgar la respuesta adecuada cuando un bien jurídico resulte lesionado y hacer dejación de las facultades conferidas para el ejercicio del ius puniendi cuando advierta que la invocación del precepto penal obedece a la fascinación que provoca en quienes no aceptan, o desconocen, la función que en un Estado de derecho y democrático desempeña el Derecho Penal.

Horacio Oliva García es catedrático de Derecho Penal y abogado.