"Un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades"

Extracto de la sentencia por la que el Tribunal Constitucional otorga el amparo a los antiguos dirigentes de Herri Batasuna y, en consecuencia, anula la del Supremo que los había condenado a penas de prisión por colaboración con banda armada: "(...) En el spot televisivo conviven dos mensajes o comunicados. Uno atribuible a HB y otro a ETA. En efecto, como se recordará, después de una voz en off de HB en la que cede la palabra a ETA, ésta expone sus objetivos políticos y concluye con la afirmación de que "en caso de que se admitieran los puntos que han de convenir con el Estado español (...) ETA anunciaría el alto el fuego". Durante toda la transmisión del mensaje aparecen de forma destacada en un primer plano tres pistolas sobre la mesa y delante de los tres encapuchados que transmiten el mensaje. Al final se pide el voto para HB.

Puede afirmarse, pues, aunque con menos rotundidad que respecto de los otros dos mensajes, que la posición de HB no pretendía ser la del mero transmisor de la información.

A ninguno de los mensajes enjuiciados, de ser difundidos en las condiciones previstas por HB, podía habérsele atribuido el carácter de mensaje neutral. Por ello, para determinar si su difusión queda protegida por las libertades de expresión o de comunicación deberemos pasar a indagar si su contenido era o no conminatorio (...).

Entrando ya en el análisis del carácter intimidatorio o coactivo de los mensajes enjuiciados debe advertirse:

(...) Es evidente que de la conjunción del mensaje oral y el visual se desprende una amenaza dirigida a los poderes públicos e indirectamente a los ciudadanos para que acepten los planteamientos políticos expuestos si no quieren continuar sufriendo las consecuencias derivadas de los atentados terroristas. Se trata ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya virtualidad ningún ciudadano medio podía dudar y que afectaba a bienes tan importantes como la vida y la integridad física. Pero este carácter amenazante se ve reforzado al integrarse en el spot electoral de HB, ya que en este caso ese contenido genéricamente intimidatorio se vincula explícitamente con la petición de voto para HB, de modo que la impactante presencia de las armas revela de forma manifiesta que de no otorgarse el voto a la asociación política la violencia continuará. Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados, aunque en diferente grado, contenían elementos o aspectos intimidatorios que, al no hallarse directamente protegidos por las libertades de participación política, de expresión y de información, podían en principio, en tanto que conductas intimidatorias, ser objeto de sanción penal de darse en ellos los elementos que conforman alguno de los delitos tipificados por la Ley y, más concretamente, en este caso, los del delito de colaboración con banda armada del art. 174 bis a) del Código Penal.

Conviene dejar claro ya en este momento que en el presente caso, a diferencia de lo que ocurre en la STC 190/1996, aunque los mensajes objeto de sanción contenían elementos intimidatorios y los recurrentes no fueron condenados por el ejercicio lícito de las libertades de participación, de expresión y de información, sino por colaboración con banda armada, a partir de esta sola constatación no cabe excluir que el establecimiento de ciertos tipos penales o ciertas interpretaciones de los mismos pueda afectar a los citados derechos, siquiera sea indirectamente. Esto es así porque el hecho de que se expresen ideas, se comunique información o se participe en una campaña electoral de forma ilícita y, por consiguiente, sin la protección de los respectivos derechos constitucionales, no significa que quienes realizan esas actividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando información y participando en los asuntos públicos. Precisamente por ello, una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividades puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de los referidos derechos, ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada.

Los demandantes de amparo denuncian en este proceso constitucional que la sanción que les ha sido impuesta vulnera sus derechos a la legalidad penal (art. 25.1 C. E.) y a las libertades de comunicación, de expresión y de participación en la actividad pública (arts. 20 y 23 C. E.). La amplitud e indeterminación de los términos a los que recurre el art. 174 bis a) del Código Penal al tipificar conductas como "el que obtenga, reciba o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada (...) y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género con las actividades de las citadas bandas", resulta legítimo que la Sala sentenciadora incluya en este tipo las conductas antes descritas.

Siendo esto así, nuestro juicio de proporcionalidad debe dirigirse a analizar si resulta proporcionada una figura delictiva que condena las conductas descritas a penas de un mínimo de seis años y un día de prisión.

Respecto de los bienes o intereses que el precepto examinado pretende proteger debe admitirse que, en efecto, desde nuestro específico control constitucional, tienen suficiente entidad como para justificar la previsión de un precepto sancionador. Como dijimos en la STC 199/1987, fundamento jurídico 4º, el terrorismo constituye una manifestación delictiva de especial gravedad, que pretende instaurar el terror en la sociedad y alterar el orden constitucional democrático, por lo que ha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismo comporta una lesión, al menos potencial, para bienes jurídicos individuales y colectivos de enorme entidad, a cuya defensa se dirige el tipo analizado. No puede negarse en abstracto la posibilidad de que el Estado limite mediante el establecimiento de sanciones penales el ejercicio de los derechos fundamentales para garantizar bienes tan relevantes como la vida, la seguridad de las personas o la paz social que son puestos en peligro por la actividad terrorista.

Tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanción prevista. Se trata de una medida que, con toda seguridad, puede contribuir a evitar la realización de actos de colaboración con una organización terrorista y cooperar así a la consecución de los fines inmediatos de la norma.

Más problemas suscita, sin embargo, el juicio de necesidad de la medida y, sobre todo, de proporcionalidad en sentido estricto de la pena mínima que este precepto obliga a imponer.

Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva que acabamos de apuntar deben tenerse presente dos datos interrelacionados de notable relieve: en primer lugar, que lo que se sanciona penalmente no es un ejercicio legítimo de los derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C. E., de modo que no estamos en un ámbito directamente tutelado por esos derechos constitucionales y, en consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor, y, en segundo lugar, que lo que se sanciona es una actividad calificada por quien tiene competencia para ello de colaboración con banda armada al tratarse de conductas que, aunque sólo se hallen en una fase inicial de ejecución, tienden a promocionar los métodos terroristas de una banda armada y a la organización en sí misma considerada. En estas circunstancias, atendiendo a la importancia de los bienes que se pretenden tutelar con el precepto penal, así como a la falta de argumentación de los recurrentes y al concreto control de constitucionalidad reservado a este Tribunal en este ámbito, no cabe concluir que la reacción penal resulta innecesaria y que las medidas no penales tendrían un grado de "funcionalidad manifiestamente similar".

Nuestra decisión ha de ser diferente en relación con el juicio estricto de proporcionalidad, que es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir -y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales-. La norma que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas.

Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en cuenta las cuatro circunstancias siguientes:

a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe duda de que son potencialmente peligrosas en la medida en que son constitutivas de colaboración con banda armada, pero resultaron en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar. Recuérdese, en primer lugar, que no estamos ante una conducta directamente constitutiva de un resultado de colaboración con banda armada, como lo hubiera sido por ejemplo la difusión efectiva de la intimidación contenida en los mensajes televisivos y radiofónicos a que se ha hecho referencia, sino ante un acto de colaboración -tal como lo calificó la Sala sentenciadora- tendente a tal resultado de efectiva colaboración. Los recurrentes, en efecto, no emprendieron directamente la realización de la actividad difusora, sino que remitieron las cintas a los respectivos organismos públicos. Repárese además, en segundo lugar, en que perdieron con ello el dominio del curso de riesgo que conducía del acuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organización terrorista; dominio que les hubiera permitido mantener el acto de colaboración hasta la producción de su efectivo resultado, del beneficio para la organización terrorista y del perjuicio para la sociedad. En el previsible horizonte que se daba tras el acuerdo de difusión se encontraba la seria probabilidad de que el curso de riesgo por ellos desatado se viera interrumpido, como así fue, por la intervención de la autoridad judicial o por la negativa de los medios de comunicación afectados a la emisión delictiva pretendida, negativa previa a la denuncia ante la autoridad judicial.

b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza, en el de los costes fácticos que la medida comporta para los valores constitucionales, debe destacarse, en primer lugar, la muy significativa entidad de la pena: una privación de libertad de una duración mínima de seis años y un día y máxima de doce y una multa de cuantía comprendida entre 500.000 y 2.500.000 pesetas. Esta misma pena de prisión mayor, se asignaba en el Código Penal de 1973, por ejemplo, a los integrantes de bandas armadas (art. 174.3), a los ejecutores de una sedición (art. 219.3º), al aborto doloso no consentido por la embarazada (art. 411, párrafo 1º.1), a las mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas (art. 501.4º) o al incendio de masas forestales con peligro para la vida de las personas . En el mismo sentido se constata que la pena de prisión prevista para las conductas de colaboración con o favorecimiento de bandas armadas en la legislación penal de los países de nuestro entorno jurídico y socio-cultural es de uno o seis meses a cinco años en Alemania -arts. 129 y 129 a) del Código Penal alemán-, de un día a tres años en Austria -art. 279 del austriaco-, de hasta cinco años en el Reino Unido -arts. 10 y 11 de la Ley de Prevención del Terrorismo-, de quince días a cuatro años en Italia -arts. 307, 378 del Código Penal italiano-.

c) En la relativización de la gravedad de los comportamientos sancionados y en los costes sociales de la norma penal incide el hecho de que la misma se aplica a la expresión de ideas e informaciones por parte de los dirigentes de una asociación política legal en el seno de una campaña electoral y dirigida a la petición del voto de los ciudadanos. Hemos reiterado que la difusión de estas ideas e informaciones y este modo de participación en la actividad política no constituye un ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información y de participación política y, por ello, no están tuteladas por esos derechos constitucionales y por ello pueden ser objeto de sanción penal; sin embargo, también hemos señalado que es indudable que las conductas incriminadas son actividades de expresión de ideas e informaciones y constituyen una forma de participación política y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aun admitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, la pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo previene sobre la universalidad de los componentes del órgano dirigente de una asociación política que, si bien extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos.

La exigencia del empleo de una especial moderación en la represión de actividades relacionadas con las libertades de expresión y comunicación de los dirigentes de los partidos políticos ha sido declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias, algunas de las cuales se han citado ya en fundamentos jurídicos precedentes. Recuérdese tan solo que la sentencia del caso Incal, relativa a un supuesto que guarda cierta relación con el aquí enjuiciado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró desproporcionada una sanción de seis meses y veinte días como reacción frente a la pretensión de difundir unas octavillas sometidas a previa autorización por parte de los poderes públicos.

La aplicación de un precepto que contempla una pena mínima de seis años y un día produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresión, comunicación y participación en la actividad pública, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legítimo de las mismas.

xto íntegro de la sentencia puede encontrarse en EL PAÍS DIGITAL: www.elpais.es/p/d/temas/mesa/senten.htm