España, competente contra las dictaduras del Cono Sur

La Unión Progresista de Fiscales (UPF) denunció los hechos ocurridos en Argentina y Chile en que fueron víctimas, entre muchos otros, ciudadanos españoles. Con ello, la UPF cumplió los términos de su nombre, como progresista, como fiscales y ha cumplido con un deber que produce satisfacción a los que participamos de esas calificaciones.Dos juzgados de la Audiencia Nacional iniciaron procedimientos penales declarándose competentes para ello y, en el caso de lo sucedido en Chile, con el apoyo de la Fiscalía de la Audiencia Nacional tal como se recogió en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1997 referida a los procedimientos investigados durante el año anterior: "Tras el dictamen favorable de la fiscalía se inició la instrucción de las diligencias previas número 142 de 1996 contra el general Augusto Pinochet y otros, por la desaparición de ciudadanos españoles durante la dictadura habida en Chile desde 1973" (página 306 de la citada Memoria).

Sin embargo, últimamente han surgido algunas voces discrepantes en cuanto a esa competencia que, por lo demás, está aprobada por el Parlamento Europeo en su acuerdo de 18 de septiembre de 1997, adoptado por unanimidad, y por la comisión de tortura de la ONU. La nacionalidad de algunas de las víctimas de los hechos denunciados por la UPF y los términos de los artículos 23 número 4, a), b), g) y 65.1º e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial fundan la competencia de la jurisdicción española, que también ha sido reconocida por las autoridades de los Estados Unidos de América al colaborar en todo momento con los jueces españoles durante las investigaciones.

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 establece la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para enjuiciar los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando éstos, bien conforme a las leyes, bien a los tratados, deban perseguirse por la jurisdicción española, hecho expresamente previsto en cuanto a los delitos de genocidio, terrorismo y torturas en el artículo 23 número 4 a), b) y g) de la misma ley orgánica.

Contaba Bernaldo de Quirós cómo un martes 9 de diciembre de 1948 a media tarde, en París, nació para la humanidad el delito de genocidio creado por la Organización de Naciones Unidas tras quince años de pertinaz esfuerzo del doctor Rafael Lemkim, y lo definía como la "destrucción intencional de un grupo humano", porque, en efecto, no hacía esta organización otra cosa que elevar a categoría delictiva las preexistentes acciones de eliminación o exterminio de grupos sociales por motivos de raza, religión o políticos, que es como definen nuestros académicos el genocidio. La redacción final del Convenio sobre prevención y sanción del genocidio -integrado en nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE el 8 de febrero de 1969- lo especifica como una serie de conductas cuyo fin es la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.

En el caso de Chile, y siguiendo las observaciones de míster Benjamin Whitaker en su Informe del Relator de la ONU sobre la aplicación del convenio referido a "grupo nacional", se produjeron asesinatos, torturas (más del 10% de la población activa de Chile fue sometida a ellas), secuestros, desapariciones en ámbitos culturales, eclesiásticos, sindicales, universitarios, de representación de los tres poderes del Estado, incluyendo al jefe del mismo, para destruir sistemáticamente un "sector significativo del grupo nacional". Conductas que no quedarán impunes aunque las lleven a cabo gobernantes (artículo 4) y que, en defensa de la humanidad, pueden y deben ser perseguidas por órganos de jurisdicción y normas de procedimiento universales que en ningún modo excluye el convenio y que expresamente reconoció el legislador español a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (artículos 65.1ª.e y 23.4. a de la LOPJ).

Como es sabido, la nueva orientación del Derecho Penal en esta materia se inició en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg, al terminar la II Guerra Mundial, que exigió la persecución y castigo de los crímenes contra la humanidad, y ha sido aplicado en Israel (caso Eichman), Países Bajos (caso Menten), Tribunal de Casación francés (caso Barbie) y forman parte del criterio seguido en convenciones y tratados internacionales. Así, en lo relativo a la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de 1984, suscrita por España y publicada en el BOE el 9 de noviembre de 1987 como parte del ordenamiento jurídico interno (artículos 1 número 5 del Código Civil y 96 de la Constitución), y es competente sin duda alguna la jurisdicción española para investigar y enjuiciar las torturas padecidas por españoles porque así se establece en la Ley Orgánica del Poder Judicial en el artículo 23.4 g) y expresamente en el artículo 5.1 c) de la convención, que además "no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales" y aun extiende la territorialidad de la comisión de tales hechos a todos los Estados partes a los fines de la extradición -artículos 5.3 y 8.4-.

La aplicación de esas normas, aunque infrecuente, no es un fenómeno nuevo, pues ya sucedió en Francia cuando en 1989 fue condenado por sus tribunales el capitán Astiz, de la Marina de Guerra argentina, por las torturas y desaparición de dos monjas de nacionalidad francesa.

En cuanto al delito de terrorismo investigado, no hay que olvidar el Convenio Europeo sobre Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977, publicado en el BOE el día 8 de octubre de 1980, que en su artículo 1 incluye en él los delitos graves que constituyan ataque contra la vida, integridad corporal o libertad de personas con derecho a protección internacional o agentes diplomáticos -casos de don Carmelo Soria y don Orlando Letelier-, así como delitos utilizando bombas, granadas, armas de fuego automáticas que representen peligro para las personas; el rapto, toma de rehenes, secuestro arbitrario... organizados en Chile escrupulosamente por la DINA, por todo lo cual parece acorde con nuestro ordenamiento jurídico promover la investigación de lo ocurrido.

Los problemas procesales que se han planteado para discutir la jurisdicción española se basan en negar la aplicabilidad de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial, que, al ser de 1 de julio de 1985, se dice posterior a los hechos denunciados e imposibilita la fuerza retroactiva del artículo 23 número 4 impidiendo sus efectos. Tal argumento no parece sin embargo bien fundado, ya que parte de la confusión entre la ley sustantiva y la ley procesal y en hablar de retroactividad de esta última. "Nada es tan ilógico", dice Gómez Orbaneja.

Las normas procesales no son retroactivas porque no se aplican a hechos anteriores a su entrada en vigor, sino al proceso que es el conjunto de actuaciones posteriores a ese momento, así que no cabe hablar de retroactividad, sino del vigor propio de la ley. Y ese mismo criterio rige en cuanto a las normas orgánicas y a las que atribuyen la jurisdicción para la que, además, con respecto de los delitos cometidos en el extranjero, el artículo 346 de la LOPJ de 1870, anterior a la actual, exigía el respeto a "los tratados vigentes o que en adelante se celebren con potencias extranjeras".

Las desapariciones forzosas que se han producido en Chile y Argentina todavía hoy persistenten como delitos permanentes mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida, dice el artículo 17 de la Resolución 47/133 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; la sustracción de menores también es un delito que se mantiene en el tiempo. Ambos integran los conceptos de genocidio y terrorismo, y su práctica sistemática constituye un crimen contra la humanidad como lo son el asesinato, el exterminio, cualquier acto inhumano cometido contra cualquier población civil... las persecuciones por motivos políticos (artículo 6 del Estatuto del Tribunal de Nüremberg).

España había celebrado numerosos tratados con potencias extranjeras mediante los que se castigaban los hechos denunciados; antes del día 11 de septiembre de 1973, Chile también lo había hecho. La afirmación de la competencia española supone un gran paso en la reivindicación y defensa de los derechos del ser humano, seguramente uno de los que debían darse en las nuevas alamedas para construir una sociedad mejor.