El Palmar: mala sentencia, mal juez

En su sociología jurídica insiste Max Weber que un sistema legal moderno, basado en un Derecho racional legislado, el juez no puede actuar según criterios de justicia material, sino de legalidad estricta, pues de lo contrario se abriría la puerta a la justicia según el caso, lo que el sociólogo llamó la "justicia de cadí", y con ella a la destrucción del Derecho racional y de la legitimidad racional-normativa del Estado constitucional. Un buen ejemplo del acierto del diagnóstico nos lo proporciona el caso del Común de Pescadores del Palmar. Me parece evidente que, desde una perspectiva de justicia material, las demandantes que piden se dé fin a la práctica anacrónica de excluir a las mujeres del Común de Pescadores tienen toda la razón. La exclusión aparece ante la conciencia social como injusta. Pero en un sistema legal como el nuestro, que se corresponde con el Derecho racional weberiano, el juez está llamado a interpretar y aplicar la legalidad y no la conciencia social. Y eso es lo que el juez del caso no ha hecho. Cualquiera que lea la sentencia se apercibirá que nos encontramos ante un buen ejemplo de la práctica viciosa que uno de mis maestros describía así: "Primero se escribe el fallo, y una vez determinada la conclusión se elabora la argumentación correspondiente". Si dejamos de lado los problemas procesales del caso, la sentencia en cuestión sólo adquiere lógica interna si se lee al revés, comenzando por el fallo: siendo la conclusión que hay infracción del derecho a la igualdad es preciso sentar la tesis de que se ha lesionado el ejercicio igual de un derecho, para lo cual hay que afirmar la existencia de tal derecho subjetivo, para lo que es imprescindible encontrar algún referente y dar por sentado que los derechos fundamentales vinculan en las relaciones entre particulares, y que, por tanto, lo hace el principio de igualdad. Lo segundo se toma como una afirmación apodíctica, y para lo primero se recurre a lo más socorrido: hay una sucesión hereditaria y, por tanto, un derecho subjetivo del heredero a suceder al causante. Una vez operado así se pone la argumentación firmemente asentada sobre su cabeza y se tiene la sentencia servida. De este modo se sirve la justicia material, pero, desgraciadamente, al hacerlo el ordenamiento jurídico -aquello que tiene que aplicar el juez- salta por los aires. Por de pronto aparece el problema de la vinculación de los particulares por los derechos fundamentales y, consiguientemente, la aplicabilidad inmediata del principio de igualdad. Yo creo que el juez tiene razón, y que el principio de igualdad vincula incluso en las relaciones entre particulares, como sucede con los demás derechos fundamentales, pero eso puedo decirlo yo, no el juez. Su señoría no puede por la sencilla razón de que la Ley Orgánica del Poder Judicial le obliga a seguir la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia y ésta no admite la de la vigencia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En tales casos la igualdad sólo es exigible si hay una norma específica (ley o convenio colectivo), y en este caso no la hay. Empero la cuestión nuclear es la otra. Como la igualdad es un modo de gozar de los derechos necesariamente se debe predicar de quien sea titular de uno de ellos, y el juez terció por el derecho hereditario. Y como el personaje de Muñoz Seca "terció y os hizo mal tercio" porque la afirmación del derecho hereditario, una vez suelta, desarrolla su dinámica propia y lleva a consecuencias que probablemente no han sido previstas. La existencia de un derecho subjetivo se aviene mal, o no se aviene en absoluto, con un dato del que el tribunal tiene que prescindir: la cofradía es una asociación y aunque el Común no tenga unos estatutos sí hay un procedimiento de admisión. Pues si hay un derecho a ser miembro del Común no puede haber un procedimiento de admisión (que necesariamente lo es, por lo mismo, de inadmisión) y si hay un procedimiento de admisión, y ésta es denegable (no necesariamente denegada) no puede haber un derecho subjetivo a ingresar y la vulneración del principio de igualdad, privada de base, viene a tierra. Mucho más serio resulta el dato de que configurar el acceso al Común como derecho de sucesión hereditaria resulta incompatible con los hechos y las normas consuetudinarias que rigen aquel. Si hay derecho hereditario necesariamente el acceso se produce mortis causa: el heredero pasa a ocupar el puesto del causante fallecido y lógicamente causante y heredero no pueden ser miembros del Común al mismo tiempo, cosa que sin embargo sucede, como la sentencia recoge. Extraña herencia ésta que consiste en una sucesión mortis causa sin necesidad de muerto. Una vez entrados en el camino del disparate éste se desarrolla por si solo: si el puesto es hereditario la determinación del heredero corresponderá al causante, por tanto nadie que no exhiba el título correspondiente (sea testamentario o no) puede ser miembro del Común, que de este modo resulta no tener miembro válido alguno. Si el puesto es hereditario puede transmitirse por vía de los hijos o de las hijas, a elección del causante, de donde los descendientes de las hijas también podrán ser titulares del derecho si los causantes así lo deciden, si es un derecho hereditario puede venderse, donarse, cederse, etc. Con las consecuencias que son de rigor; en fin, si hay un derecho hereditario no es fácil ver como puede compaginarse la pertenencia al Común con la exigencia de ser vecino del Palmar, y si no es factible, o simplemente no es fácil, el mantenimiento de dicha condición (y no hay que ser vecino para poder pescar) la lógica del principio hereditario conduce a la extinción del Común por dilución. La configuración del ingreso como derecho hereditario puede acabar fácilmente con el colectivo al que se pretende ingresar. Como se ve, no andaba desencaminado Weber. La configuración de las normas del sistema legal según criterios de justicia material constituye la tarea propia del legislador. Hacer la ley, y hacer que ésta sea justa es el núcleo esencial del recto ejercicio de la potestad legislativa. Pero en un estado democrático la regla de Derecho sólo puede ser establecida por el pueblo o sus representantes; si el juez reclama actuar según criterios de justicia material, está reclamando ser legislador. Y entonces el juez se aboca a sí mismo a su redefinición como representante: el juez debe ser elegido por el pueblo, con mandato temporal y responsable ante los electores. No me parece que ese sea un horizonte atractivo para el Poder Judicial. Es más, en términos de estricta política judicial, el juez obró equivocadamente, pues al usurpar el papel del legislador lo que vino a hacer es dar cobertura y protección a los pecados de omisión de éste. Si es del dominio público que la discriminación que comentamos se produce, bien poco le costaba al Ayuntamiento dictar una ordenanza municipal que exigiera el trato igual, o a las Cortes hacer una ley reguladora que incluyera la exigencia legal del fin de la discriminación. Al no colocar a los productores de normas ante su deber, y al usurpar el papel que no le corresponde, el juez obró erradamente. Mal juicio éste del Palmar obra de quien, a la postre, aparece como mal juez de la propia causa que quiere defender.