Sentencia del Supremo sobre el 'caso Argentia'

En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende con el núm. 1384/97, interpuesto por D. Mario Conde Conde, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado núm. 165193 procedente del Juzgado Central núm. 3, en que fue condenado como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de seis años de prisión y a doce meses de multa con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer funciones de administración en entidades financieras durante el tiempo de duración de la pena y a indemnizar al Banco Español de Crédito en la cantidad de 600.000 pesetas, habiendo sido partes el recurrente representado por el Procurador D. Antonio Andrés García Arribas y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D. José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. El primer motivo formalizado en el recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que a todos se reconoce en el art. 24.1 CE y que al acusado le habría sido violado, según la tesis mantenida(...). El motivo debe ser desestimado ( ... ). El recurrente pretende que declaremos vulnerado el derecho fundamental que invoca porque el Tribunal de instancia no acordó de oficio el envío de una nueva comisión rogatoria a las autoridades judiciales suizas siendo la misma, en su opinión, necesaria para conocer toda la verdad de lo ocurrido en el caso y, sobre todo, para llegar a la conclusión que se expresa en la declaración de hechos probados. A tal pretensión hemos de contestar: a) que si era del interés del acusado la práctica de dicha comisión; b) que la facultad concedida al Tribunal en el art. 729.20 LECr expresamente invocado en el motivo, que exceptúa, de la prohibición de practicar en el juicio oral otras diligencias que las propuestas por las partes, a las que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación, constituye efectivamente una facultad cuyo uso no puede ser censurado en un recurso como el de casación; y c) que si, como consecuencia de la falta de la citada comisión rogatoria los hechos que fundamentaban la pretensión punitiva no hubiesen quedado, al parecer del recurrente, debidamente esclarecidos, no se habría violado con ello su derecho a la tutela judicial efectiva puesto que aún tendría la posibilidad de combatir la declaración de hechos. probados a que se hubiese llegado sin contar con la mencionada prueba. La falta de una prueba que se considera imprescindible para la afirmación de ciertos hechos no quebranta el derecho a la tutela judicial; simplemente debilita, en su caso, la solidez inculpatoria de los hechos. Y si es así, el acusado no queda indefenso.

2. En el segundo motivo del recurso, procesalmente residenciado en el art. 6.4 LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( ... ). La argumentación de este motivo tiene como punto de partida el presupuesto de que al acusado se le ha condenado por haberse apoderado o haber sido el destinatario real de la suma de seiscientos millones de pesetas que, por su orden, fue transferida de la cuenta que mantenía "Banesto Industrial Investment Ltda.". A tales razonamientos lo primero que hay que contestar (...) es que en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no se dice que el acusado se apoderase de la suma transferida ni que el mismo fuese su destinatario real. Tampoco en la fundamentación jurídica de la Sentencia es posible encontrar dicha afirmación fáctica ( ... ). Pues bien, si reducimos el hecho imputado al acusado en la narración fáctica de la Sentencia recurrida a haber dispuesto "de bienes del Banco que le correspondía administrar, sin dar ninguna respuesta apropiada y coherente sobre su uso", no se puede decir que, por haberlo declarado probado, se haya violado el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

3. El derecho a la presunción de inocencia, como una abundante doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala se ha encargado de esclarecer (...). Es una verdad interina que ampara al acusado de cualquier delito y que sólo cede cuando un Tribunal competente lo encuentra y declara culpable sobre la base de una prueba que tenga un inequívoco sentido de cargo y que se haya practicado sin vulneración directa ni indirecta de derecho fundamental alguno.

4. Se dice en el motivo del recurso ahora analizado que el hecho de la transferencia es el "único inequívocamente probado". No es cierto.

(...) Estos otros hechos son los siguientes: a) El importe del desplazamiento patrimonial a la cuenta de "Argentia Trust" ordenado por el acusado quedó excluido de los activos de Banesto por haberse realizado la transferencia a cargo de BII, sociedad instrumental de aquél y en pago de una presunta deuda del mismo. b) En la contabilidad de Banesto no se hizo apunte alguno referente a la transferencia procedente de BIl que convirtió a esta Entidad en deudora de la primera, c) La comisión ejecutiva de Banesto no autorizó el pago de la factura a que formalmente correspondía la transferencia, aunque en una copia de la misma se hizo figurar una leyenda, sin firma, que decía: "Aprobado por comisión ejecutiva de 10 de julio de 1990. Consejero Delegado, procédase al pago", lo que claramente pone de relieve que la autorización de la comisión ejecutiva era obligada. d) La factura citada, aparentemente expedida por "Argentia Trust", sociedad registrada en Saint Vincent que no figura como tal en ningún registro español y a la que no se ha otorgado número de identificación fiscal, respondía a "trabajos realizados de carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptación por los mercados financieros internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera". e) Ni de los trabajos a que se refiere la factura, pese a la indiscutible importancia del precio pagado por los mismos, ni del contrato en el que se habría convenido su realización, se ha encontrado el menor rastro en la documentación de Banesto ni en la de BlI. Tenia, pues, ante sí el Tribunal de instancia una pluralidad de indicios plenamente probados ( ... ).

5. En el tercer motivo de casación ( ... ) se vuelve a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Por dos razones: a) porque la factura objeto de debate no responde a ninguna realidad, tratándose de una creación ficticia que se ha hecho pasar por genuina", y b) porque la factura "se confeccionó" bien por el propio acusado, bien por otra persona a su orden, lo que equivale a decir que no fue expedida por "Argentia Trust" ni firmada por la persona que la autoriza.

6. Los motivos cuarto y sexto del recurso pueden ser objeto de un análisis conjunto. No constando la efectiva apropiación o apoderamiento de fondos por parte del imputado y deduciéndose de los hechos probados un mero acto de disposición y correlativo desplazamiento patrimonial en perjuicio de la entidad bancaria, ello sólo podría constituir, en su caso, un supuesto de administración fraudulenta o desleal del patrimonio societario. (... )

7. ( ... ) Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio, del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

8. ( ... ) Un acto como el relatado en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida es uno de los actos más característicos de la forma de administración desleal que la doctrina más reciente denomina "tipo de infidelidad". El acusado, como presidente del Consejo de Administración de Banesto, en quien habían sido delegadas las más amplias funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de los intereses del Banco, pese a lo cual incumplió, de la forma más clamorosa, dicho deber realizando un acto de disposición mediante una orden de transferencia, no justificada por contraprestación alguna en beneficio de Banesto, en favor de una entidad que, por sus peculiares características, permite asegurar fue meramente vehículo para orientar el dinero en dirección desconocida(...).

9. El Tribunal de instancia ha condenado al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil. La falsedad documental radica, según el Tribunal, en que la factura se confeccionó por el acusado u otra persona que obedecía sus órdenes. En la declaración de hechos probados -insistimos- no se dice que el pago fuese consecuencia de un engaño, sino de una orden del acusado al que naturalmente nadie engañó.

10. Como es sabido, el art. 392. del CP de 1995 ha extraído de la relación de falsedades documertales punibles que pueden ser cometidas por los particulares las que consisten en "faltar a la verdad en la narración de los hechos", esto es, las que son llamadas por la doctrina y la jurisprudencia falsedades ideológicas (...) No es ocioso recordar que la jurisprudencia ha tenido siempre por indiscutible que la simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad; puede dar lugar a un delito de estala o de otra especie, pero no forzosamente a un delito de falsedad en documento público o privado.

11. Sí hemos de decir que la pretensión de que continúa siendo típica la falsedad, cometida por un particular, que afecta exclusivamente a los hechos que se narran en el documento, mediante la subsunción sustitutoría de la acción en el tipo que consiste en simular en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, supone volver a penalizar una falsedad ideológica convirtiéndola a tal efecto en falsedad material.

12. Entiende el recurrente que la referencia que se hace en la factura de "Argentía Trust" a los trabajos supuestamente realizados para la sociedad instrumental BIl sería solamente, en el peor de los casos desde su punto de vista, una falta de veracidad en la narración de los hechos, es decir, una falsedad ideológica no punible. Tiene en esto razón el recurrente ( ... ). La factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue simulada, sino auténtica. Sin duda alguna, en la factura que obra en autos se mintió y con esta mentira se hubiera podido inducir en otros un engaño que les hubiese llevado a realizar un acto de disposición patrimonial en su perjuicio, cosa que, como sabemos, no ocurrió en el caso "Argentía Trust", ya que esta entidad no engañó, evidentemente, al acusado ni éste tuvo que engañar a sus subordinados para que se hiciese la transferencia, pero, aunque así hubiese sido -importa subrayarlo-, no estaríamos ante una falsedad en documento mercantil, sino ante la maquinación engañosa propia de la estafa. Procede, en consecuencia, estimar el quinto motivo del recurso, lo que nos lleva ya a la estimación parcial del mismo.

PARTE DISPOSITIVA

Fallamos: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Mario Conde Conde contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado núm. 165/93, en que fue condenado, como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis años de prisión y a la de doce meses de multa y, en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia, declarándose de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

1. Integra todos los de nuestra sentencia anterior.

2. Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida, habiendo sido aplicados en la sentencia rescindida los artículos del Código Penal vigente, el Tribunal de instancia decidirá, oído el reo y con arreglo a la segunda disposición transitoria de Código Penal de 1995, cual de los dos textos legales ha se aplicarse.

3. Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Mario Conde Conde."

4. No han concurrido en el hecho circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal precediendo imponer la pena correspondiente al delito mencionado en atención a la muy cualificada gravedad del mismo por la importante cuantía del perjuicio ocasionado en su mitad superior y en la extensión que en el fallo de esta sentencia se fijará.

5. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por el mismo causados, que en este caso se cifran en 600 millones de pesetas que deberá abonar el acusado al Banco Español de Crédito.

En consecuencia:

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a D. Mario Conde Conde, como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y de multa de 10 meses con una cuota de 50.000 pesetas día y a la accesoria de inhabilitación especial para las funciones de administración en entidades financieras durante el tiempo de la duración de la pena, condenándole así mismo a que indemnice a Banesto en la cantidad de 600 millones de pesetas y al abono de las costas causadas en la instancia