Voto particular del magistrado Román Puerta

Mi discrepancia con el criterio de la mayoría del Tribunal se reduce, sustancialmente, a un solo punto: el de la calificación que desde el punto de vista jurídico-penal debe darse al hecho de redactarse una factura en la que se refleja una relación contractual inexistente, utilizada luego para realizar un desplazamiento patrimonial, calificado jurídicamente como constitutivo de un delito de apropiación indebida.La sentencia de la Audiencia Nacional, actualmente en trámite casacional en virtud del recurso interpuesto por el acusado, en cuanto aquí importa, declaró probado que el Sr. Conde hizo llegar al Sr. Abad una factura de Argentia Trust dirigida a Banesto Industrial Investment Inc., por importe de 600 millones de pesetas, por unos supuestos trabajos de carácter jurídico, financiero y de marketing, que fue hecha efectiva con cargo a una cuenta que la entidad deudora tenía abierta en la sucursal de Banesto del paseo de la Castellana, 7, de Madrid, sin que se acreditase que Banesto ni Banesto Industrial Investment hubiesen realizado encargo o contrato alguno con Argentia Trust, de modo que el importe del desplazamiento patrimonial ordenado por el Sr. Conde quedó excluido de los activos de la sociedad financiera sin razón alguna.

Estos hechos fueron calificados por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil (...) afirmándose que para justificar la apropiación del dinero se confeccionó una factura falsa, que la factura no responde a ninguna realidad, tratándose de una creación ficticia que se ha hecho pasar por genuina..., y que esta conducta aparece tipificada como delito de falsedad en documento mercantil ( ... ) del que responde como autor Mario Conde ( ... )

La representación del acusado, Mario Conde, dedica el quinto de los motivos de casación formulados en su recurso a impugnar la anterior calificación de la Audiencia Nacional. En esencia, viene a decir el recurrente que la eventual discordancia entre la leyenda de la factura y los hechos reales cuya versión aquélla trata de documentar carece de relevancia penal, a) porque, en definitiva, la conducta del imputado es atípica por cuanto la factura de autos constituye una de las denominadas falsedades inocuas; b) porque la condena por falsedad implica la violación del principio non bis in ídem) porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, es necesario distinguir el injusto penal de las meras irregularidades o infracciones contables; y d) porque existe un dato que debe operar como valioso criterio interpretativo de carácter general: la falsedad ideológica de la que se acusa al imputado es una figura residual, cuya incriminación genérica desaparece en el vigente Código, y se conserva, uti singuli, en supuestos excepcionales. Quiere ello decir que, con arreglo a la voluntad del legislador, este tipo penal merece una interpretación restrictiva (v. Quinto Motivo de Casación).

Asumo los razonamientos de la mayoría del Tribunal para rechazar las tres primeras razones del anterior motivo de casación; pero discrepo de las dadas para estimar la cuarta.

( ... )La razón de mi discrepancia con la tesis mayoritaria se basa en una doble consideración preliminar, por cuanto, de una parte, no es incuestionable que el nuevo Código Penal haya despenalizado en términos absolutos la falsedad ideológica cometida por particular (en principio, sólo lo han sido los supuestos consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos que, por cierto, no es exactamente lo mismo que documentar acuerdos o manifestaciones de voluntad negocial inexistentes), y, de otra, que para interpretar adecuadamente el precepto penal cuestionado hay que tener en cuenta tanto el bien jurídico protegido por esta figura penal] como las características propias del sistema de definición típica de las falsedades documentales elegido por el legislador (que no ha sido el de distinguir simplemente entre falsedades materiales e ideológicas; pues ha optado por un sistema casuístico, enumerando exhaustivamente las formas comisivas falsarias en las que se entremezclan indiscriminadamente las materiales y las ideales con idéntico tratamiento penal). A esto hay que añadir que las distintas formas comisivas del delito de falsedad documental pueden solaparse, de modo que una misma conducta falsaria puede ser susceptible de incardinarse en más de un tipo ( ... )

En el elenco de formas comisivas del delito de falsedad documental de nuestro Código Penal figura la de simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. El Código Penal de 1973 (art. 302. 9º) no precisaba más. El nuevo Código (art 390.1.2º), por su parte, admite expresamente que la simulación puede ser total o parcial, lo que supone, sin duda, una mayor amplitud del tipo penal en el nuevo Código.

La simulación de un documento -en referencia concreta a los escritos- consiste en la confección de un escrito que reúna formalmente los requisitos comunes a todo documento y que adolezca de falsedad. Dicha falsedad, en principio y en atención a las descripciones típicas delos delitos de falsedad documental de nuestros códigos, tanto puede ser ideológica corno material. Lo que este tipo penal protege es la integridad del documento, que puede afectar tanto a su autenticidad como a su veracidad. En consonancia con ello, la doctrina considera la simulación documental, unas veces, como falsedad material, otras, como falsedad ideológica, y, en ocasiones, como falsedad mixta. Se trata, en suma, de una cuestión controvertida entre los autores y que debe examinarse en relación con el caso concreto de que se trate.

El bien jurídico protegido por los delitos de falsedad documental constituye una cuestión que no es pacífica en el campo doctrina].

( ... )Desde el punto de vista de la jurisprudencia, tiene declarado este Tribunal que el bien jurídico por las falsedades documentales, en general, lo constituye la veracidad y seguridad del tráfico, y que la falsedad, como mutación de la verdad, ha de recaer sobre aspectos esenciales del documento ( ... ) Y, en relación con la simulación de documentos 1973), que la más caracterizada y relevante falsificación de un documento de cualquier clase consiste en simularlo íntegramente ( ... ) Sobre la base de la anterior doctrina, es preciso concluir que la calificación jurídica asumida por la Audiencia Nacional debe estimarse ajustada a Derecho y que, por ende, procede la desestimación del quinto motivo del recurso.

( ... )Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, parece obvio que si la alteración de un determinado dato, jurídicamente relevante, de un documento puede merecer la adecuada protección del ordenamiento jurídico a través de la imposición de una pena a la persona responsable de la misma, que tal protección y tal sanción no existan cuando la alteración de la realidad documental alcanza no ya a una parte del documento cuanto a la propia existencia del mismo, al no responder a ninguna realidad, como dice en su sentencia la Audiencia Nacional.