Un proyecto restrictivo

En los últimos meses, la prensa escrita se ha hecho eco de la intención del Gobierno de llevar a cabo una reforma de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones (LOT) aprobada hace ahora sólo cuatro años. El motivo es -se afirma- que el texto permite al Gobierno cerrar emisoras sin la previa intervención judicial, cuando dichas emisoras decidan divulgar el contenido de conversaciones telefónicas u otro tipo de comunicaciones no destinadas al público en general. Ello ha provocado la especulación sobre la influencia que el llamado affaire Benegas haya podido tener sobre las verdaderas intenciones del Gobierno para establecer unas consecuencias tan graves. Recuérdese en este sentido, que el secretario de organización del PSOE interpuso una acción judicial por intromisión ¡legítima en su intimidad contra la SER, cuando esta emisora de radio difundió parte del contenido grabado de una conversación mantenida por el citado Benegas, y otros miembros de su partido. En respuesta a estas conjeturas, Josep Borrell, ministro responsable del Departamento que ha elaborado el proyecto de ley aprobado en octubre pasado por el Consejo de ministros, declaraba que "el derecho a la información no tiene nada que ver con la modificación de la LOT.... nos estamos limitando a transcribir a la ley las obligaciones y las sanciones previstas en los convenios internacionales firmados por España". Sin embargo, del texto del Gobierno no se deduce una conclusión tan benévola.Mediante una redacción poco afortunada, se considera como infracción muy grave: "La divulgación del contenido o de la simple existencia, la publicación o cualquier otro uso, sin autorización, de toda clase de información obtenida mediante la interceptación o recibida de forma involuntaria de telecomunicaciones no destinadas al uso público general" (sic). Sin perjuicio de su importe económico, las sanciones impuestas por una infracción como la señalada, en actividades que requieran título administrativo habilitante para ejercerlas, podrán llevar aparejado -accesoriamente- "el precintado, la incautación de los equipos o aparatos o clausura de las instalaciones en tanto no se disponga de dicho título".

En principio, parece evidente que el objetivo de estas medidas cautelares de "naturaleza administrativa" no es otro que la salvaguarda del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones e, indirectamente, del derecho a la intimidad. Sin embargo, ello ya está -en parte- contemplado en el art. 497 bis del Código Penal al tipificar como delito la acción de aquél "que para descubrir los secretos o la intimidad de otros sin su consentimiento interceptare o utilizare instrumentos o artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido...".

Control preventivo

Lo que hace el proyecto de ley es incorporar técnicas administrativas para la protección de derechos fundamentales, lo cual casa mal con lo previsto por la Constitución. Como es sabido, y como fruto de la tradición liberal asumida, la norma fundamental excluye el control preventivo o a priori sobre el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información. Por esta razón se prohíbe cualquier tipo de censura previa, así como también la medida del secuestro administrativo de publicaciones, grabaciones o programas. Esta prohibición afecta tanto al objeto como al contenido de estos derechos; es decir, a la investigación, a la comunicación o a la recepción de aquello que se difunde.

Por tanto, ¿en qué medida las sanciones previstas en el proyecto pueden suponer la introducción de elementos de censura previa? Es preciso recordar que el precintado de una emisora supone la imposibilidad de acceso a las instalaciones del medio de comunicación durante el periodo que dure la medida cautelar; por su parte, la incautación de equipos y aparatos comporta el comiso de los instrumentos materiales necesarios para emitir por radio o televisión. Y la clausura es el cierre strictu sensu de la emisora, lo cual parece lógico que sea así cuando se emite sin licencia. Ahora bien, si centramos la atención en las dos primeras medidas -previstas para el supuesto de emisoras legales- puede concluirse que ambas son, sin duda, más graves que el secuestro administrativo, que sólo impide la difusión posterior de una expresión o información pero sin que ello afecte a cualquier otra actividad del medio de comunicación. Son más graves también porque afectan negativamente a la credibilidad del medio y pueden producir importantes pérdidas económicas. Por tanto, si por mandato constitucional el secuestro de una publicación o grabación requiere la previa decisión judicial, no es admisible que medidas cautelares de mayor calado puedan ser tomadas por decisión administrativa.

Sin perjuicio de la eventual culpabilidad de una emisora legal en la interceptación de una comunicación, deberá ser la autoridad judicial la única legitimada para tomar medidas cautelares tan contundentes.

Distinta será la posición del medio de comunicación que no esté implicado en la violación del secreto de las comunicaciones; si ha adquirido por medio legal una información inicialmente obtenida por otra persona mediante la interceptación de una comunicación no destinada al uso general, será libre de difundirla o no. Y ello en función, no sólo del interés público de la información, sino de acuerdo, también, con las reglas deontológicas de la profesión, siendo constitucionalmente legítimo alegar, en su caso, el secreto profesional sobre las fuentes informativas. Sin embargo, el anteproyecto es muy restrictivo al respecto al sancionar también la difusión de información obtenida involuntariamente, sin implicación del medio en la interceptación de una comunicación privada.

La introducción de este régimen sancionatorio no es, pues, una simple adaptación a la legislación internacional sobre telecomunicaciones. Se trata de una clara innovación del texto constitucional que absorbe competencias judiciales en favor de la. Administración convirtiéndola en juez y parte.

es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.