El aborto permitido

Considera la articulista que la batalla del aborto tiene más de confrontación ideológica que de defensa de la vida. Tras ello sitúa el problema en su doble vertiente del no nacido y la madre, desde la perspectiva de la Constitución española.

Dicha batalla se inicia cuando el cristianismo equipara al feto con el ser vivo. Antes, en el derecho grecorromano, era aquél una víscera feminae, y como entonces estaba sometida al pater familias la mujer y todas sus porciones, sólo se castigaba cuando el aborto era en fraude del marido.Se consideraba por algunos santos padres que había ser vivo desde la concepción, pero la doctrina agustiniana, en la que podemos ver un precedente remoto del sistema de plazos, distinguió entre el feto animado, que tenía la consideración de ser vivo, y el inanimado, el meramente concebido, que no tenía tal consideración. Después fue la constitución apostólica de Gregorio XIV la que fijó el plazo de 40 días para los varones y 80 para las hembras.

Católicos de gran autoridad han considerado durante varios siglos que no es homicidio el aborto del nasciturus, no informado por el alma, y por tanto, según su teoría, no persona.

Hoy tampoco hay unanimidad en el llamado pueblo de Dios (es decir, la Iglesia, en cuanto algo más que sólo la jerarquía, según el Concilio Vaticano ll); algunos teólogos, no pocos moralistas y muchos fieles opinan en el presente (como otros han opinado en tiempos pretéritos) que no todo aborto debe considerarse siempre pecado, y especialmente que no todo aborto merece tipificarse como delito.

La Conferencia Episcopal Española ha afirmado en un reciente documento que "el aborto es siempre un crimen contra la vida" y que "los Estados no deben guiarse por las opiniones de la mayoría en lo que hace referencia a la naturaleza de las cosas".

Estas afirmaciones son legítimas, en cuanto suponen una manifestación más de la libertad de expresión, derecho fundamental de nuestro Estado democrático de derecho, pero ásperamente criticables en cuanto a su pretensión de verdad absoluta y descalificación de otras opiniones, aun las mayoritarias.

Se ignora en el documento que los principios éticos, los que sean, variables según las distintas épocas y culturas, son susceptibles de reclamar al ciudadano sacrificios heroicos extraños al ordenamiento jurídico y especialmente extraños al derecho penal, que es un mínimo ético.

Se ignora que las instancias morales, las que sean (entre otras, las iglesias, y entre éstas, la católica), no pueden esperar de la autoridad civil tomas de posición parecidas a las suyas, porque los poderes públicos deben tener en cuenta el mundo pluralista, y en nuestro país lo exige así el artículo 1 de la Constitución, que "propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad y el pluralismo político".

No es persona

El único prius, el único valladar para el legislador, es el artículo 15 de la Constitución, cuya interpretación debe hacerse a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en materia de derechos fundamentales (artículo 10.1 CE).

La afirmación del artículo 15: "Todos tienen derecho a la vida...", ¿supone la interdicción constitucional del aborto?

Nuestro Tribunal Constitucional ya ha dicho que no, si bien en los casos que se le han sometido.

Ha dicho que el nasciturus es un tertius distinto de la madre, pero que no es persona y que, por ende, no puede ser titular de derecho fundamental alguno, pero que constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto su fundamento constitucional, y que existe un deber del Estado de proteger la vida humana, incluso la intrauterina (y en este punto hubo unanimidad de todos los magistrados), y el legislador puede excluir en supuestos determinados la vida del nasciturus de la protección penal. Algunos magistrados han matizado en su voto particular que la protección del feto no tiene que revestir forma penal porque no impide tal tipo de protección ningún precepto constitucional.

¿Se pueden ampliar los supuestos de despenalización del aborto en nuestro derecho? ¿Permite nuestra Constitución el sistema de los plazos?

La respuesta es, a nuestro juicio, desde el punto de vista jurídico, absolutamente. afirmativa, y deliberadamente hacemos abstracción de todo trasfondo ideológico, porque la Constitución española permite, y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España -Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 61 y Declaración Internacional de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (artículo 2)- no impiden ni ampliar las indicaciones ni introducir el sistema de plazos.

Buena prueba de lo que decimos es que en los países de nuestro entorno cultural que han ratificado estos tratados, sus legislaciones van desde la despenalización hasta sistemas de indicaciones más o menos restringidas, pasando por los sistemas mixtos de indicaciones y plazos.

Por otro lado, el legislador español no puede atender sólo a razones de política criminal o de oportunidad política, sino que ha de tener muy en cuenta que nuestra Constitución considera "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político" (artículo 10), y enumera como tales los derechos a la integridad física y moral (artículo 15),al honor, a la intimidad personal 3, familiar y a la propia imagen (artículo 18), que suponen una autodeterminación consciente y responsable de la propia vida por parte de las mujeres y la pretensión de respeto por parte de los demás (también de la Conferencia Episcopal).

Puede haber una colisión entre la protección jurídica del nasciturus, que no tiene derechos fundamentales porque aún no es persona, y los derechos de tal naturaleza de la mujer, que sí es persona, y la vulneración de éstos, so pretexto de una protección a toda costa de aquél, puede dar lugar a que se declare inconstitucional la normativa que desconozca tales derechos.

En este sentido, una resolución de la Corte Suprema de California declaró inconstitucional la legislación anterior, porque sólo permitía el aborto terapéutico y poco más, por entender que violaba el derecho de la madre a decidir su maternidad y atentaba contra su vida privada.

es fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y presidenta de la Unión Progresista de Fiscales.