Los tres errores del Tribunal Constitucional

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 11 de abril de 1985 considera que los tres supuestos de impunidad que regulaba el proyectado artículo 417 bis del Código Penal (CP), a saber: aborto (terapéutico) para salvar la vida o la salud de la madre, aborto (ético) cuando el embarazo es consecuencia de una violación y aborto (eugenésico) para impedir el nacimiento de un niño con taras físicas o psíquicas, no son inconstitucionales. El precepto se declara inconstitucional porque el TC estima que se precisan más garantías de las que ofrecía el proyecto de ley para comprobar la existencia real de aquellos supuestos de impunidad. De acuerdo con ello, se ordena que se modifique el 417 bis en el sentido de que el grave peligro para la vida o la salud de la embarazada sea constatado no sólo por el mismo médico que practica la intervención tal como preveía el proyecto, sino también por otro especialista, y de que, además -este requisito tampoco lo exigía el 417 bis-, el aborto se lleve a cabo en "centros sanitarios públicos o privados, autorizados al efecto"; sobre el aborto -eugenésico, el TC opina que su regulación no prescribe que su práctica se realice en uno de esos centros habilitados. En esta sentencia, el TC se ha equivocado por las tres siguientes razones:En primer lugar, porque el TC da absoluta prioridad a criterios formales. Frente a ello hay que decir que, como el Derecho Penal persigue todo lo contrario, a saber: la verdad y la justicia materiales, lo único relevante tendría que ser si existe o no un conflicto real entre la madre y el feto, y que, si ello es así, entonces el comportamiento debe ser impune, independientemente de que se lleve a cabo o no en un centro autorizado; y que, en cambio, por mucho que el aborto se practique en una de esas clínicas y por mucho que otro médico dictamine que se dan los presupuestos de un aborto terapéutico, si el diagnóstico es erróneo, nunca debería entrar en juego un estado de necesidad: la irresponsabilidad o, en su caso, responsabilidad imprudente del médico sólo se podría fundamentar entonces no en la concurrencia de un inexistente estado de necesidad, sino en la invencibilidad o vencibilidad del error de ese diagnóstico (artículo 6 bis a CP).

En segundo lugar, la sentencia debe ser rechazada porque, al hacer depender el estado de necesidad en el aborto terapéutico de una serie de requisitos burocráticos que el CP no prevé para los restantes supuestos abarcados por esa eximente, el TC está estableciendo un inexplicable privilegio para la existencia del feto que no rige para ninguno de los demás bienes jurídicos, ni siquiera para el de la vida de las personas nacidas en situaciones de absoluta indefensión. Así, por ejemplo, los médicós, ante la escasez de camas en las unidades de vigilancia intensiva y de órganos artificiales o trasplantables están decidiendo todos los días, a su arbitrio y sobre la base de un estado de necesidad, qué personas deben morir y cuáles pueden seguir viviendo; y si no hay ningún motivo para dudar de la corrección de la terapia o de la intervención, ello basta y sobra para fundamentar la impunidad del comportamiento médico. De ahí que no se alcance a entender por qué las muertes de los no ingresados en las UVI, de los no sometidos a trasplantes o al auxilio de órganos artificiales, que cumplen formalmente -y por lo menosel tipo de la omisión del deber de socorro (artículo 489 bis CP), quedan justificadas, sin más, por la eximente de que: el sacrificio de esas vidas humanas ha servido para salvar otras; y por qué, en cambio, cuando lo que está en conflicto es, no la vida de dos personas ya nacidas, sino la de la madre y la de algo que aún no ha llegado a nacer se dé una absoluta preferencia a la de este último frente a. la de la primera y se obligue al médico a recorrer un interminable itinerario burocrático para tener la seguridad de que no le van a meter en la cárcel.

Finalmente, la sentencia del TC permite -lo que ni siquiera se había atrevido a hacer el Derecho Penal franquista- la muerte de la madre para salvar al feto sin que ello traiga consigo ninguna responsabilidad penal. Hasta el 11 de abril la situación jurídica era clara: si el médico provocaba un aborto para salvar a la madre, se encontraba protegido por la eximente de estado e necesidad del artículo 8 número 7 CP en cuanto que sacrificaba un bien de menor entidad (el aborto se castiga por el CP con una pena privativa de libertad de seis meses y un día a seis años) para salvar otro de superior rango (la muerte de un ser nacido, en este caso: de la madre, se castiga con una pena, considerablemente superior- a la del aborto, de, por lo menos, 12 años y 1 día a 20 años); en cambio, si sacrificaba a la madre para salvar al feto y de acuerdo con el Derecho hasta ahora vigente, el médico debía de responder penalmente de esa muerte en cuanto que su acción ya no podía estar amparada por un estado de necesidad, porque, para el CP y a la vista de las penas que prevé para el aborto y para el homicidio, habría preferido el bien de inferior valor (el feto) al superior (la madre). La resolución del TC introduce un cambio radical en esta situación que obligaba al médico, bajo responsabilidad penal, a salvar siempre la vida de la madre: a la vista de los requisitos que se van a exigir para el aborto terapéutico, si una mujer corre peligro de muerte con su embarazo, ello no fundamentará todavía, en sentido técnico, un estado de necesidad, sino que será preciso, además, que la intervención se lleve a cabo en un centro autorizado y que un facultativo distinto del que practica el aborto dictamine la situación de conflicto.

Resumiendo, se puede decir: porque el TC introduce requisitos formales y burocráticos en un Derecho, como el penal, que debería estar presidido por criterios materiales; porque construye un estado de necesidad que es mucho más restrictivo cuando está en juego la vida de un feto que la de un ser ya nacido, y, finalmente, porque permite la impunidad, de rechazo y en contra de lo previsto hasta ahora por el Derecho español, del médico que mata a la madre para que sobreviva el feto, por todo ello, su resolución de 11 de abril de 1985 es equivocada.