Tribuna:TEMAS PARA DEBATE: LA SOCIEDAD ESPAÑOLA ANTE EL ABORTO
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Dos sentencias para un tabú

El 24 de marzo del presente año, la Audiencia de Bilbao pronunciaba una sentencia por la que se absolvía a ocho' mujeres acusa das de haber dado su consentimiento al aborto provocado por otra que, sin embargo, fue condenada. Dicha sentencia supuso un paso importante, aunque todavía insuficiente, en la marcha imparable hacia la despenalización definitiva del aborto provocado con el consentimiento de la embarazada, tal como ya es habitual -dentro de límites más o menos amplios- en la mayoría de las legislaciones penales de los países social y culturalmente más avanzados. Esta sentencia fue, sin embargo, recurrida por el ministerio fiscal, y hace unos días se suspendió el juicio en el que debía fallarse dicho recurso por el Tribunal Supremo. Más recientemente, la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado a doce años de prisión, dieciocho de inhabilitación y 400.000 pesetas de multa a un practicante por dos delitos de aborto provocado en 1968, si bien el ministerio fiscal, en el juicio oral, pidió que se solicitara un indulto particular para el acusado, y en la sentencia se contiene una dura crítica de la legislación actual en materia de aborto, al tiempo que se apuntan algunos casos en los que el legislador debiera ser más tolerante.Hasta la publicación de estas sentencias, la posición absolutamente dominante en los tribunales españoles se podía resumir, en líneas generales, del siguiente modo: en España, el aborto provocado intencionalmente es siempre punible. Sólo el aborto realizado para salvar la vida de la madre podría considerarse amparado por la eximente de estado de necesidad. Todos los demás casos de interrupción voluntaria del embarazo se consideran por el Tribunal Supremo punibles sin excepción, cualquiera que sea la razón por la que se lleve a cabo.

Táctica del avestruz

Frente a esta dura y tajante práctica jurisprudencial existe una realidad social completa mente distinta. La cifra de los abortos clandestinos realizados en España, que los cálculos más prudentes cifran en unos 300.000 anuales, y de las mujeres españolas que van a abortar a países extranjeros, comparadas con las que ofrecen las estadísticas oficiales (67 sentencias condenatorias por aborto en 1977, 76 sumarios abiertos en 1979), ponen de relieve la nula efectividad práctica de las normas penales que sancionan el aborto y de la praxis jurisprudencial que en ellas se apoya.

Parece, pues, que ha llegado el momento de cuestionar seriamente también en nuestro país la punibilidad del aborto voluntario y de desenmascarar la ideología que tras la fachada de la prohibición penal se esconde. El recurso al derecho penal ha sido, y es todavía, un cómodo expediente para evitar una discusión seria sobre este problema. Pero ni el derecho penal ni los que en él se escudan pueden impedir una realidad que está a la vista de todos y que, tácita o expresamente, es admitida por casi todos. Nadie puede en estos momentos practicar la táctica del avestruz y esconder la cabeza bajo el ala para no ver la realidad. Y mucho menos pueden hacerlo los tribunales de justicia. Pero es, en última instancia, el legislador quien debe abordar seriamente el problema y darle una solución. Y en este sentido, hay que recordar que en la anterior legislatura se pronunciaron a favor de una despenalización más o menos amplia del aborto voluntario varios grupos parlamentarios, entre ellos el del partido socialista, actualmente en el Gobierno. Sólo UCD y AP propugnaron el mantenimiento de la situación vigente, e incluso, en el caso de AP, la agravación de las penas.

Reforma del código

Varias son, a mi juicio, las razones que apoyan una reforma en profundidad del delito de aborto:

1. La punibilidad del aborto en nuestra legislación penal vigente determina que éste se lleve a cabo en la clandestinidad, frecuentemente en condiciones higiénicas y médicas deplorables. Ello representa un alto riesgo para la mujer, que muchas veces paga con su vida o su salud la decisión dramática de abortar.

2. La legalidad del aborto en la mayoría de los países europeos determina que cualquier persona que tenga dinero e información suficiente pueda ir a cualquiera de estos países para abortar libremente y en buenas condiciones médicas. La prohibición penal española sólo rige para las mujeres que carecen de tales me dios o de información, es decir, generalmente para las mujeres de escaso nivel económico o cultural.

3. En ningún caso puede equipararse la vida del feto con la vida ya independizada, ni puede anteponerse a los derechos fundamentales del ya nacido. En este sentido, me parece que la declaración del artículo 15 de la Constitución ("todos tienen derecho a la vida"), se entienda o no comprendida la vida del feto en la expresión todos, no puede ser invocado para afirmar una protección jurídicopenal absoluta de la vida del feto frente a la vida o a otros derechos fundamentales de la mujer.

4. No hay ninguna razón científica que obligue a admitir que ya desde el momento de la fecundación existe vida humana. Tampoco la anidación del óvulo fecundado en el útero parece añadir algo relevante en orden a la determinación del comienzo de la vida humana y a su diferenciación de cualquier otro proceso biológico animal. Sólo el inicio de la actividad cerebral a nivel cortical superior puede considerarse como signo distinto de lo puramente animal. Pero incluso a partir de ese momento, que se inicia en el tercer mes del embarazo, sólo podrá hablarse de un proceso biológico que está llamado a convertirse en vida humana independiente, pero que todavía no lo es.

5. Aun admitiendo que el aborto, a partir de un determinado momento de la gestación, deba ser castigado, también en este delito pueden apreciarse causas de justificación y de inculpabilidad que eximan de responsabilidad criminal. En el aborto no sólo está en juego la vida del feto, sino también algo que se olvida muchas veces: la vida, la salud, la libertad y la dignidad de la mujer, intereses éstos obviamente dignos de ser respetados y protegidos por el derecho, cuando pueden ser lesionados o puestos en peligro por la continuación del embarazo. La eximente de estado de necesidad, tal como se interpretó por la Audiencia de Bilbao a1a luz de los principios constitucionales que deben inspirar todo el ordenamiento jurídico, no sólo es aplicable al aborto por indicación terapéutica, para salvar la vida o la salud de la mujer, sino también al aborto por indicación eugenésica, para impedir el nacimiento de niños con graves taras y deformidades por indicación ética, cuando el embarazo es consecuencia de una violación, y por indicación social, para evitar un empeoramiento de la situación social, económica o profesional de la mujer y su familia.

La interpretación que el Tribunal Supremo hace de esta eximente, rechazando siempre las tres últimas indicaciones, al hilo de una rígida lectura del artículo 8, número 7, del Código Penal, debe ser abandonada y sustituida por una concepción que, más que una comparación de los bienes en juego, establezca una relación de adecuación según la cual la provocación de un mal (el aborto) sería el único medio adecuado para evitar otro a los derechos de la mujer. Ello supondría admitir en estos casos una auténtica causa de justificación que convertiría en lícita también la intervención de terceras personas.

En este sentido, no me parecen, por tanto, muy correctas las sentencias de las Audiencias de Bilbao y de Barcelona al condenar a la mujer y al hombre que realizaron los abortos, si bien hay que advertir que estas prácticas clandestinas son peligrosas y a veces, cuando se realizan por personas inexpertas, provocan daños irreversibles en la salud de las mujeres. Pero no podemos hacer de estas personas chivos expiatorios de las injustas consecuencias que se derivan de una deficiente regulación legal.

Las sentencias de Bilbao y Barcelona pueden servir de todos modos como punto de partida para una reforma, necesaria y urgente, de la punibilidad del aborto en la legislación penal española, cuyas insuficiencias ponen de relieve en todo caso. Un legislador inteligente no debe prohibir lo que no puede controlar. El Estado no puede recurrir al derecho penal cada vez que le venga en gana para proteger determinadas concepciones religiosas, morales o ideológicas que, por lo demas, no están fundadas racionalmente o sólo son compartidas por unos pocos. Casi siempre que se recurre al derecho penal para castigar el aborto voluntario se evaden los problemas políticos y sociales que lo condicionan. Con la huida al derecho penal se priva a la pena de todo poder de convicción, de toda función motivadora racional y se la utiliza simplemente como instrumento de dominación -y de imposicíón de ideas cuya aceptación es, en última instancia, un problema de la conciencia individual. El problema del aborto no es un problema exclusivamente penal. La liberalización penal debe ir acompañada de una serie de medidas que resuelvan tantas situaciones injustas, tanto tabú y tantos obstáculos como actualmente existen para la auténtica liberalización de la mujer.

Hay que montar servicios de planificación familiar gratuitos, asesorar y educar a las personas en el uso de su sexualidad y de los métodos anticonceptivos, evitar cualquier discriminación laboral, social o profesional de las mujeres embarazadas, crear buenas guarderías infantiles, respetar la libertad de la mujer en el uso de su cuerpo, en su decisión de tener o no tejer hijos, etcétera. El derecho penal sólo debería quedar para castigar el aborto realizado sin el consentimiento de la mujer, o para castigar la impericia médica, o para castigar el aborto realizado en malas condiciones higiénicas o por personas incompetentes o con cualquier finalidad de negocio o explotación, para asegurar, en definitiva, a la mujer que decidiera abortar un trato digno como persona, respetando su decisión.

Decía Tucholsky que el pueblo tiene en los tribunales de justicia la confianza que merecen, pero que a veces no merecen ninguna. Con sentencias como las de las Audiencias de Bilbao y Barcelona, en lo que se refieren a la aplicación directa de los principios constitucionales y a la crítica de la legislación penal vigente, puede empezar a disiparse una buena parte de la desconfianza actualmente existente.

Francisco Muñoz Conde es catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz.

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