Arbitrio judicial y divorcio

El papel del juez en la concesión del divorcio ha sido otro de los temas que han enfrentado a los grupos centrista y de izquierda en la discusión del proyecto de ley de modificación del título IV del Código Civil sobre el matrimonio en la Comisión de Justicia del Congreso. En el proyecto del Gobierno, el árbitro del juez en la denegación del divorcio era muy amplio, extendiéndose a todas las causas de éste, y, por otra parte, la limitación que se le imponía con la expresión excepcionalmente seguía dejando al criterio judicial la apreciación de las circunstancias excepcionales. En el texto de la ponencia, el arbitrio judicial se concreta a un solo supuesto: el del cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, y siempre a petición del otro cónyuge. Sólo en este supuesto el juez podrá denegar el divorcio si se acredita que causa perjuicio de extraordinaria gravedad a los hijos menores o incapacitados o al cónyuge, habida cuenta de su edad, estado de salud o la duración del matrimonio, supuestos en los que deberá fundarse la sentencia. Todavía, sin embargo, el texto de la ponencia añade un nuevo límite al juez, al establecer que «no podrá denegarse el divorcio por esta causa cuando el cese efectivo de la convivencia hubiera durado más de siete años».

Los comunistas han sido los más decididos opositores a cualquier tipo de arbitrio judicial en el tema del divorcio, aun al limitado del texto de la ponencia, y así mantuvieron una enmienda de supresión de dicho texto. Su intento casi tuvo éxito al obtener quince votos frente a otros quince de UCD, disminuida en ese momento en el seno de la comisión por incomparecencia de algunos de sus diputados. La votación se volverá a repetir y seguramente en ese momento ya habrá votos suficientes de UCD para dejar en la cuenta el propósito de los Comunistas. Los socialistas también argumentaron en contra de la libertad del juez para denegar el divorcio en este supuesto, ya que el cese efectivo de la convivencia conyugal durante cinco años significa, lisa y llanamente, que no existe tal matrimonio, y empeñarse en denegar su disolución es mantener una ficción jurídica que no responde a la realidad. La consecuencia, según los socialistas, es que no se protege a la familia existente, que persiste en una situación de ruptura, y se impide construir otra nueva. Los andalucistas, por su parte, hablan, refiriéndose al mismo tema, de paternalismo en un asunto que compete sólo y exclusivamente a los cónyuges.

Los diputados del partido del Gobierno alegan, con argumentos de derecho comparado, que un cierto arbitrio judicial, limitado aciertos supuestos, se da en otros países, en los que existe el divorcio desde hace doscientos años. Niegan, por otra parte, que el texto de la ponencia que ellos apoyan, «pueda ser invocado como un texto que lleve al arbitrio judicial en el tema del divorcio, ya que éste se concreta a un solo supuesto, en el que concurren motivos de conciencia y de sensibilidad humana, y siempre a instancia de parte».

El tema del arbitrio judicial también volvió a surgir al debatir la cuestión de los convenios reguladores de los efectos derivados de la nulidad, la separación o el divorcio. El texto de la ponencia atribuye a los cónyuges la capacidad de establecer por sí mismos estos convenios; pero, en todo caso, deberán ser aprobados por el juez, que podrá anularlos «si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges ». Los grupos parlamentarios de izquierda se oponen a la intervención en este caso del juez, por estimar que los cónyuges firmantes del convenio tienen suficiente capacidad para establecer los términos del mismo, mientras que UCD considera positivo fijar una última cautela judicial para aquellos cónyuges que convinieron ciertas cosas en un momento de tensión y luego, ya más reflexivamente, quieren volver sobre sus pasos.