El TSJM da el permiso de maternidad al padre de una niña nacida por vientre de alquiler

En España son ilegales los vientres de alquiler, la práctica que supone que una mujer geste un hijo para terceras personas. Pero los bebés que nacen a través de esta práctica en otros países son traídos a España y aquí acaban inscritos y reconocidos como españoles —con más o menos problemas—. El argumento es principalmente el interés superior de esos menores, el mismo que acaba de alegar el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) en una sentencia en la que da el permiso de maternidad al padre biológico de una hija nacida en Ucrania por gestación subrogada.

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En este caso se trata de una niña nacida en Ucrania en 2018. El TSJM reconoce el derecho que tenía su padre biológico, funcionario de prisiones, a disfrutar del permiso de maternidad, en contra del criterio de la Abogacía del Estado, que recurrió la primera sentencia que daba la razón al progenitor.

El resumen del parecer del TSJM quedaría recogido en esta frase de la sentencia, fechada en mayo, pero que ha trascendido ahora, adelantada por la Cadena SER y Europa Press: “Debe primar, en casos como el analizado, el interés superior del menor: básicamente se trata de que el niño, niña en este caso, desde su nacimiento solo conoce el núcleo familiar que es el formado con su padre biológico, el hoy apelado, desvinculándose por completo de la mujer que le dio a luz”.

Ucrania es uno de los destinos habituales entre los españoles que acuden a esta práctica y fue donde viajó el demandante. El hombre es funcionario de prisiones y solicitó la prestación “por maternidad y en su caso de paternidad” tras recibir la documentación de la inscripción de su hija en el Registro Civil español. El TSJM se pronuncia tras el recurso de apelación que presentó la Abogacía del Estado, contra una sentencia previa de un juzgado contencioso administrativo de Madrid que le concedió la prestación.

La Abogacía del Estado argumentó, por un lado, que la ley de reproducción humana asistida, de 2006, considera “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante y de un tercero y, además, que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Y añadió también que la sentencia apelada pretendía “hurtar” la condición de madre a la madre biológica para atribuírsela al padre “cuando lo cierto es que la hija del apelado se ha convertido en objeto de comercio”. Y añadía que lo que se discute en este caso no es si el padre “puede cuidar a la menor, sino si el mismo debe ser retribuido con cargo a los Presupuestos Generales del Estado mientras lo hace”, algo que consideró que no redunda en el interés del menor sino del propio padre.

Pero el TSJM le ha dado la razón al hombre entendiendo que, si no se le otorga la prestación por maternidad en este caso “se produciría una discriminación en el trato dispensado a este, por razón de su filiación”. Lo resume con esta frase: “La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada no supone que al menor se le prive de determinados derechos establecidos, conforme doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en atención y favor del interés superior del niño cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que le afecte”.

El periodo de permiso, recoge el tribunal, es en primer lugar para la recuperación del parto, pero también para “la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor”. Y añade que en los casos de menores nacidos por vientres de alquiler “se producen también las especiales relaciones entre el padre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas”.