La batalla europea de Joaquina para que se le reconozca la pensión de viudedad

Joaquina Cortés tenía 15 años cuando se casó con José Fernández, de 25, el 18 de mayo de 1974. Lo hicieron por el rito gitano, y desde entonces convivieron en Baeza (Jaén) y tuvieron cinco hijos reconocidos en el libro de familia. Ella se dedicó al cuidado del hogar y de los niños mientras su marido trabajaba fuera. Cuando José falleció en 2014, Joaquina solicitó la pensión de viudedad, una prestación que la Seguridad Social le denegó alegando que no se había constituido formalmente como pareja de hecho menos de dos años antes de su muerte, como establece la ley.

Desde ese momento, Joaquina ha luchado en todas las instancias judiciales —donde ha ganado batallas, como la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), que le dio la razón, y ha perdido otras, en el Tribunal Supremo y en el Constitucional, que se la quitaron, aunque con votos particulares―, en un periplo que ha culminado en el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (TDHE), donde a finales de julio ha presentado una demanda contra el Estado español por discriminación indirecta en la aplicación de una norma que no ha tenido en cuenta “su origen étnico gitano, su condición de mujer y los roles de cuidado asignados a su género, su escaso nivel educativo y su situación de vulnerabilidad socioeconómica”, de acuerdo con los fundamentos del escrito a los que ha tenido acceso EL PAÍS.

“Tengo tanta persistencia con este tema porque creo que es un derecho que tengo”, explica Joaquina a este diario sobre su batalla para que se le reconozca la pensión de viudedad. “En todo momento, tanto mi marido como yo, estábamos convencidos de que nuestro matrimonio era válido”, insiste. “Estoy muy contenta y motivada a seguir adelante porque cuento con el apoyo del abogado [Juan Pablo Mola, que ha llevado su reclamación desde el principio] y de la Fundación Secretariado Gitano [FSG]”, abunda.

“Que se me reconociera la pensión de viudedad sería de gran ayuda para mí, ya que los ingresos con los que cuento son bajos”, reconoce. Pero Joaquina sabe que su lucha también puede servirle a otras mujeres que se encuentran en una situación similar: mujeres gitanas, que acusan aún más la brecha educativa que separa a esta comunidad del resto de la población, con mayor dificultad para incorporarse al mercado laboral, en gran medida, como ocurre con Joaquina, por su dedicación a los cuidados y al trabajo doméstico. Como insiste una portavoz de la FSG, “la sociedad entonces era mucho más machista. Joaquina ha estado toda su vida dedicada a la familia y ahora se encuentra con que no puede acceder a una pensión”.

Discriminación indirecta

Estas particularidades son las que se resaltan en la denuncia presentada por Joaquina en Estrasburgo para reclamar que no se realice una aplicación neutra del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, que regula el derecho a la prestación de la pensión de viudedad, sino que se valore “el efecto particular de dicha aplicación en la demandante”. En el documento se hace hincapié en el elevado porcentaje de mujeres gitanas que se casaron por el rito gitano siendo menores de edad. “Con todos estos condicionantes de la comunidad gitana, y muy particularmente de las mujeres gitanas, la exigencia de la formalidad de tener el matrimonio oficializado conforme a la normativa o la inscripción de pareja de hecho para el cobro de la pensión supone una política general o medida que tiene efectos desproporcionadamente perjudiciales en esta comunidad, por lo que podría calificarse de una discriminación indirecta”, se establece en la demanda.

El escrito ante el TDHE presentado por Joaquina se apoya en los argumentos de otra sentencia dictada por ese mismo tribunal en 2009 en un caso muy similar. Entonces, Estrasburgo reconoció el derecho a percibir la pensión de viudedad a María Luisa Muñoz Díaz, La Nena, un derecho que el Estado español también le denegó por no haber inscrito su matrimonio, también celebrado por el rito gitano, como en el caso de Joaquina, en el Registro Civil. El paralelismo entre ambos casos —tanto La Nena como Joaquina se casaron antes de que se promulgara la Constitución, que solo otorga validez al matrimonio civil; ambas tuvieron varios hijos en común con sus respectivos maridos, reconocidos en el libro de familia; y sus cónyuges cotizaron el tiempo suficiente para reclamar la pensión, 28 años en el caso de Joaquina— determinó al TSJA a aplicar la doctrina del TEDH y fallar a favor de Joaquina, en 2016.

El Tribunal Supremo, primero, y el Constitucional, después, entendieron, sin embargo, que la sentencia del TEDH no podía aplicarse al caso de Joaquina por considerar que no eran semejantes. Los magistrados del Supremo argumentaron que, a diferencia de La Nena, aquí no existía “buena fe”, ya que en el libro de familia de Joaquina y José en las distintas inscripciones de sus hijos se hacía mención a su calidad de “solteros” y a que los hijos eran “extramatrimoniales”, y que el artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social “es neutral desde la perspectiva racial”. Una argumentación que también hace suya el Constitucional. “La señora Cortés era plenamente conocedora de la falta de validez de su matrimonio y tampoco formalizó en momento alguno su relación more uxorio en el modo exigido por la legislación para el reconocimiento de su pensión de viudedad”, concluye la sentencia.

En la denuncia ante Estrasburgo se recuerda, no obstante, que tanto Joaquina como su marido eran “analfabetos y difícilmente podían distinguir el sentido de unas inscripciones en el libro de familia en las que las autoridades mostraban su reconocimiento a una unidad familiar conformada por esa pareja y un total de cinco hijos”. “Nunca, nadie, ni en el registro ni en ningún otro ámbito nos advirtieron de que teníamos que regularizar nuestro matrimonio o nos trataron como solteros. De haberlo sabido, sin duda lo hubiéramos hecho. Los dos pensábamos que el casamiento que tuvimos nos hacía marido y mujer legalmente. Siempre hemos actuado de buena fe”, incide Joaquina.

Tanto en el caso del Supremo como en el del Constitucional hubo votos particulares en los que se llama la atención sobre las particularidades sociales y culturales de la etnia gitana y la conveniencia de no aplicar la norma desde un punto de vista neutro por “suponer una desventaja particular estadísticamente significativa tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo para los miembros de la comunidad romaní”, de acuerdo con la redacción del voto particular del magistrado del Constitucional Juan Antonio Xiol Ríos, en la misma línea de argumentación que presenta la defensa de Joaquina ante Estrasburgo para que se tenga en cuenta el efecto particular de la norma en la demandante.

“Es muy triste y frustrante, porque me he dedicado toda la vida a la familia. Siempre hemos vivido juntos y nos hemos comportado como cualquier matrimonio”, resume Joaquina cuando se le pide que reflexione sobre estos siete años de andanzas judiciales para que se reconozca una pensión de viudedad. Le queda ya el último tramo y espera tomar la senda que ya trazó La Nena en 2009. “El hecho de que se ganara un caso anterior casi idéntico al mío me anima también”, subraya.