Primero la baja de paternidad, después la de maternidad

Han pasado tres años desde que lo solicitó. Ahora el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha reconocido a un hombre el derecho a percibir el permiso de maternidad después de haber disfrutado de la baja por paternidad. La que le concedieron a pesar de que había solicitado desde el principio la de maternidad, que le fue denegada. Ambas prestaciones son incompatibles, por lo que la sentencia precisa que el demandante puede disponer de las semanas que le corresponderían, tras restar de la prestación de maternidad la que ya disfrutó por paternidad. El tiempo para cuidar de su hija no lo puede recuperar, pero sí la cuantía de los días que trabajó teniendo derecho a quedarse en casa para cuidar del bebé, explica su abogado, Juan Carlos Lois. Y, sobre todo, la “satisfacción de ver que se reconoce la injusticia”. Esta es la segunda sentencia que le consta al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que da la razón a un padre en estas circunstancias.

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El caso comienza en octubre de 2016, cuando una pareja formada por dos hombres y que ha pedido no ser identificada viajó a Estados Unidos para tener un bebé recurriendo a un vientre de alquiler, una práctica que no está permitida en España y por la cual una mujer gesta a un niño que criará posteriormente otra pareja. De vuelta a casa, uno de los dos cónyuges —que no está dado de alta en la Seguridad Social, sino asegurado por Muface— pidió una excedencia en el trabajo de un mes. Es decir, que no disfrutó de un permiso de paternidad. El otro cónyuge acudió a la Tesorería de la Seguridad Social para pedir un permiso de maternidad de 16 semanas, según el letrado defensor, de Sterna Abogados.

“Le hicieron rellenar dos solicitudes, por maternidad y paternidad, y solo procesaron la segunda, pese a que él especificó que quería la primera”, cuenta Lois. Cuando el hombre descubrió que le habían otorgado el permiso de paternidad, protestó. Disfrutó de esta baja, pero reclamó. Primero agotó la vía administrativa y, después, recurrió a la justicia. En primera instancia perdió.

Ahora la Sala Social del TSJM le da la razón, en una sentencia notificada a las partes el pasado 5 de diciembre y que ya es firme. Fuentes del INSS han confirmado que decidieron no recurrir al Tribunal Supremo. Además, según estas fuentes, el criterio del instituto a este respecto se fijó en 2017 en una circular difundida a todas las direcciones provinciales. La emitió la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica a partir de una consulta sobre el subsidio por maternidad en hijos nacidos por esta práctica. En ella se reconoce que alguien que ha disfrutado de un permiso de paternidad puede percibir el de maternidad, en caso de que el otro cónyuge no haya hecho uso de él. Para ello, se debe deducir “de la cuantía que le corresponda como prestación por maternidad el importe ya percibido por subsidio por paternidad”. Exactamente lo que solicitaba el demandante que le fue denegado por el INSS en enero de 2017. Y también a finales de diciembre de ese año, cuando rechazaron su reclamación, pese a que ya se había difundido la circular en la que se reconocía esta posibilidad.

El texto del INSS fija el protocolo de actuación en el caso de vientres de alquiler. “Al principio hubo muchos problemas por desconocimiento. Ahora cada vez menos”, explica Sara Altamirano, que asesora a parejas que recurren a esta práctica. “En España los padres y madres que acrediten la filiación a través de una sentencia judicial, cosa que ocurre cuando se tiene el niño en EE UU y en Canadá, disfrutan de permisos de paternidad o maternidad. Cuando no hay sentencia, como pasa en Ucrania, en España hay que adoptar al niño para pedir la prestación”, añade.

En este caso, el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid entendió que la prestación de maternidad “está ligada a la condición femenina y destinada a la recuperación tras el parto” y que “la madre, en este caso el cónyuge” del demandante, “no puede ceder al padre” el derecho, porque “no cabe ceder un derecho que no se tiene”. En primera instancia indicaron que el cónyuge estaba asegurado por Muface. Ahora el tribunal sostiene que “parte de una premisa inexistente”, al tratarse de una pareja homosexual masculina en la que ambos ostentan la condición de padres. También establece que es erróneo partir de que la “madre” es la pareja del demandante. La sentencia especifica que “la situación del cónyuge del demandante es indiferente porque no ha solicitado ni disfrutado la prestación cuestionada”.

En el recurso planteado por Lois se indica que la finalidad de la prestación es cuidar al menor. La sentencia les da la razón, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce el derecho a la prestación de maternidad en esos supuestos, tanto si el solicitante es el padre biológico como si no lo es. “En el juicio se dijo que en el trabajo de mi cliente le negaban el permiso porque en la Seguridad Social no le reconocían el derecho. Y aquí decían que era la empresa quien no daba el permiso. La sentencia sostiene que esto no tiene sentido”, explica.