La custodia compartida dejará de ser un régimen excepcional

El Gobierno se ha comprometido hoy a impulsar una "ley única y nacional" que modifique el Código Civil para facilitar la custodia compartida de los hijos en caso de separación o divorcio. Actualmente el juez solo concede este régimen si hay acuerdo entre los progenitores. También, pero solo "excepcionalmente", si lo reclama uno de los dos padres sin acuerdo, para lo que se necesita un informe favorable del fiscal y que el juez considere que la custodia compartida beneficia al menor. Se trata, ha explicado el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, en el Congreso, de eliminar ese carácter excepcional --solo el 10% de los divorcios se salda con la custodia compartida-- para potenciar que sea el juez quien decida, en función de cada caso. Con la nueva regulación, el informe del fiscal pasará a ser preceptivo, pero no vinculante. Además, el juez podrá establecer la custodia compartida aún cuando ninguna de las dos partes la solicite, ha precisado una portavoz de Justicia. Eso sí, "siempre que se considere beneficioso para el niño".

El anuncio de Ruiz-Gallardón llega tras la interpelación de Rosa Díez, del grupo UPyD, que había reclamado en el Congreso de los Diputados una ley de custodia compartida como "opción preferente". Un modelo similar para toda España de las regulaciones que ya existen en Aragón, Cataluña o Valencia, que contemplan este régimen de manera preferente.

El ministro de Justicia, sin embargo, no ha llegado a tanto y ha abogado porque ninguna de las opciones –ni la custodia individual para uno de los padres ni la compartida— sea preeminente. Lo que se busca, ha dicho, es un sistema sin “rigideces”, como las que provoca la actual regulación del Código Civil, en el que los jueces determinen qué opción es la que más favorece al interés del menor. Así, los magistrados deberán decidir si procede una custodia alternada entre los progenitores o una monoparental, así como el periodo que deben permanecer cada uno de ellos con el menor, "siempre según lo que aconseje el interés del niño".

Para ello, Justicia ha encargado a la Comisión de Codificación --el organismo que le asesora en la preparación de las tareas prelegislativas-- una modificación del artículo 92 del Código Civil en los apartados que regula la custodia. Modificación que debe estar lista en seis meses y que presentará en el Congreso para tratar de consensuarla con los grupos políticos.

Solución equilibrada

Ruiz-Gallardón ha abierto el melón de un tema polémico, que causa división entre las asociaciones, los expertos y en el seno de los grandes partidos, que tienen dificultad para encontrar una postura consensuada. Entre los jueces, sin embargo, sí parece haber acuerdo. José Luiz González Armengol, de la asociación Francisco de Vitoria, considera “correcto” que sea el juez tenga la discrecionalidad de decidir, según las condiciones particulares de cada caso. Una opinión que comparte Xoaquin Bosch, portavoz de Jueces para la Democracia. “Lo que se propone es que ambos tipos de custodia se equiparen en nivel de igualdad, frente al sistema actual que la limita a la excepcionalidad. Que la regulación no imponga unilateralmente ninguno de los dos regímenes es positivo”, dice Bosch, que aprueba que el informe del fiscal deje de ser vinculante. “Garantiza la libertad de decisión”, opina.

Pero para garantizar que los jueces tienen toda la información, además de ese informe y del dictamen pericial y psicológico del menor deberán contar con un plan de vida presentado por los padres, en el que se regulen distintos aspectos como la forma de compartir decisiones en el régimen de convivencia, en la educación y la salud de los hijos, y donde se establezca cuándo debe intervenir el ministerio fiscal cuando haya desacuerdo entre los padres.

Consuelo Abril, una de las fundadoras de la Asociación Española de Abogados de Familia, cree que la nueva regulación abre la puerta a que se concedan más regímenes de custodia compartida. “Elimina ciertas dificultades, como que el juez debe buscar la excepcionalidad si no hay acuerdo", explica. Algo que obligaba a los jueces a justificar claramente en las sentencias por qué había optado por este modo de custodia.  

Para Abril es fundamental que los jueces decidan con toda la información disponible —incluida la constatación de que la pareja disfruta de condiciones de igualdad real— lo mejor para cada caso. Cree que la custodia compartida puede ser una buena opción si existe una igualdad real en el matrimonio. "Si no, si la mujer (que habitualmente es la parte más débil) se ha dedicado a los hijos o a la familia se pueden producir situaciones de desigualdad. Puede darse el caso en el que la otra parte solicite la guardia y custodia no por el interés del menor, sino para no tener que pasar, por ejemplo, pensión de alimentos", explica.

Ángela Cerrillos, presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, considera que la propuesta de Ruiz-Gallardón no es equilibrada, sino que se inclina más bien hacia la custodia compartida como sistema preferente. Un sistema, además, del que no son partidarias. “La custodia, en interés del menor, debe otorgarse al que ha sido el cuidador principal durante el matrimonio”, afirma. Themis, que ha solicitado una comparecencia del ministro de Justicia en el Congreso para explicar la reforma, cree además que otorgarle la libertad al juez para que decida si opta por la custodia compartida aunque ninguno de los progenitores la haya solicitado es nocivo para el menor. “¿Cómo se puede dar la opción de que esto sea lo mejor para el niño si los padres no lo han pedido? Esto desprotege a los niños”, afirma.

Las asociaciones que abogan por la custodia compartida consideran el anuncio de Ruiz-Gallardón como un primer paso. “Nos quedamos a mitad de camino”, opina Santiago Álvarez, presidente de Custodia Compartida por Nuestros Hijos, que cree que la ley también debería introducir la mediación obligatoria previa al proceso judicial en los casos de divorcio con hijos. “Así se solucionarían el 80% de los casos”, dice.

Ruiz-Gallardón, que durante estas semanas se ha reunido con las asociaciones, no ha comentado nada de la mediación previa. Sí ha definido sin embargo como "obsoleta" la actual regulación de custodia que recoge el Código Civil. Sobre todo, ha dicho, teniendo en cuenta cómo ha cambiado la estructura de las familias españolas.

Preferente en algunas regiones

Mientras, Rosa Díez ha insistido en que la custodia compartida debe ser preferente porque es el modelo que mejor defiende el interés de los menores, el que promueve la igualdad entre los progenitores y el que rompería con la "tendencia discriminatoria de asignar a las madres una custodia con la que se pretende, falsamente, compensar situaciones de desigualdad secular de la mujer", informa Efe.

En mayo de 2010, las Cortes de Aragón aprobaron una ley que considera la custodia compartida como el régimen preferente que han de aprobar los jueces, "en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente". En julio de ese año, el Parlamento de Cataluña daba luz verde a una norma que establece que la custodia compartida será otorgada de forma preferente y si no hay un acuerdo entre los progenitores será el juez quien decida cuál de los dos asume la "guarda" de los hijos menores.