Las restricciones de derechos al final de la pandemia

El Tribunal Supremo ha emitido una nueva resolución relativa a la restricción de derechos fundamentales adoptada en sede autonómica tras levantarse el estado de alarma. En esta ocasión, la Sala Tercera del Alto Tribunal ha anulado el toque de queda nocturno y la limitación del número de personas en reuniones sociales y familiares decretados por el Gobierno de Baleares y ratificados posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de esta comunidad. El ministerio fiscal impugnó dicha ratificación, alegando que al margen del estado de alarma las severas restricciones de derechos carecen de base jurídica suficiente. El Supremo revoca las medidas cuestionadas y se centra en la necesidad de su justificación.

Las medidas aludidas se dictaron al amparo del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales de Salud Pública, en el que se dispone que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Una vez más se pone en tela de juicio, como ya ocurrió en la etapa de nueva normalidad que precedió a la declaración de la alarma el pasado octubre, que dicha previsión no respeta las exigencias constitucionales en la materia.

Como la propia resolución del Supremo nos recuerda la regulación de los derechos fundamentales, incluidas cuestiones relativas a sus límites, se encomienda exclusivamente a la ley parlamentaria. Dependiendo de qué derecho concreto se trate, la reserva requerirá una ley orgánica o, por el contario, a una ordinaria. En todo caso, el eje central que articula la exigencia de intervención legislativa gira en torno a la idea de que únicamente corresponde a la representación de la soberanía popular llevar a cabo esa función esencial de concreción de los derechos fundamentales declarados por la Constitución.

Junto con esta vertiente formal, se requiere que la normativa parlamentaria presente unos determinados rasgos reguladores. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha mostrado muy exigente. En este respecto, ha declarado que tanto los límites impuestos por la ley como su modo de aplicación han de respetar “las exigencias de previsibilidad y certeza”. Lo contrario provoca una vulneración de la Constitución. Para decirlo con palabras del TC en 2019, “la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción” y “al producirse este resultado, más allá de toda interpretación razonable, la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla”.

Es precisamente este el escenario en el que se inscribe el artículo 3 de la LO 3/1986, puesto que al facultar a la autoridad sanitaria competente para que, con el fin de controlar la transmisión de enfermedades, adopten todas aquellas medidas que “se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” incurre en una patente indeterminación que abre la puerta a la imprevisibilidad. El propio Tribunal Supremo reconoce que este precepto, utilizado por el Gobierno balear para decretar las restricciones referidas, “es innegablemente escueto y genérico”. Asimismo, recuerda que no “fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia de covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente”. Tal constatación, que se refuerza con la alusión a que el ordenamiento español carece de “una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual”, no conduce a rechazar que la normativa aplicada al caso sea contraria a la Constitución. Pero una vez advertido de modo soterrado el riesgo de quebranto de la seguridad jurídica, no se extrae la consecuencia constitucionalmente lógica que de ello se deriva y que no es otra que la denunciada en su recurso por el fiscal: la falta de idoneidad de la previsión recogida en la LO 3/1986. Muy diversamente, pasando por alto las insuficiencias aludidas se da un paso adelante, concentrando el foco analítico no en la intensidad sino en la extensión de las restricciones. Lo determinante no son éstas en sí mimas sino su “justificación sustantiva”. Para ello, “las circunstancias específicas del caso” resultan determinantes, de modo que se rechazarán aquellas restricciones basadas, como sucede este caso, en “meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución” y que no resultan “indispensables para salvaguardar la salud pública”.

Actuando de este modo, el Supremo ha reconducido el ámbito de aplicación de la LO 3/1986 a supuestos excepcionales, con lo que la competencia de las autoridades sanitarias autonómicas para afrontar la pandemia se reduce drásticamente. En este nuevo contexto interpretativo, ¿resulta admisible mantener que nuestro ordenamiento cuenta con los instrumentos jurídicos adecuados?

Ana Carmona Contreras es catedrática de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla.