La última reforma de la malversación: de la sustracción de caudales a la administración desleal

La reforma del delito de malversación que impulsó el Gobierno del PP en 2015 amplió la concepción de este delito que habían mantenido los códigos penales anteriores. Hasta entonces, la malversación se entendía como una sustracción indebida de caudales públicos, y para que la era necesario demostrar la intención de obtener un lucro para uno mismo o para terceras personas. Tras el cambio, la malversación se asimila a la administración desleal del patrimonio, y ya no se trata solo de obtener una ganancia, sino también de no perjudicar el patrimonio administrado en beneficio propio o de terceros. La reforma implicó también un incremento de las penas para los casos en los que el perjuicio al patrimonio supere los 250.000 euros, que ahora se enfrentan a hasta 12 años de cárcel (antes era un máximo de ocho).

Los socios del Gobierno que promueven ahora una reforma de este delito no han aclarado en qué se concretaría exactamente el nuevo texto, pero el presidente de la Generalitat, Pere Aragonès, ha admitido que el objetivo es beneficiar a quienes ya fueron condenados por ese tipo penal en el juicio del procés, mientras que el presidente del grupo parlamentario de Unidas Podemos, Jaume Asens, ha explicado que ellos defienden desde hace tiempo una reforma para diferenciar “cuándo alguien ha utilizado recursos públicos para lucrarse o no”. Esto último sugiere la intención de rebajar las penas para los casos en los que no haya un beneficio directo.

A falta de un texto que concrete los cambios, de lo avanzado se puede deducir que la consecuencia más directa para los exdirigentes independentistas a los que el Tribunal Supremo condenó por malversación (Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa) sería una rebaja de las penas. Los cuatro fueron condenados a entre 12 y 13 años de cárcel, pero la sentencia del procés no concreta qué parte de ese castigo corresponde a la malversación. Lo que sí sentenciaron los jueces es que se les atribuía ese delito en su modalidad agravada al considerar acreditado que la disposición de fondos públicos a los que se dio un uso irregular superó “ampliamente” los 250.000 euros, el tope a partir del cual el Código Penal de 2015 elevó las penas hasta los 12 años de prisión. Hasta entonces, el máximo eran ocho años, por lo que en el supuesto de que la nueva reforma consista simplemente en derogar la que aprobó el PP y volver a la anterior, la pena de los líderes independentistas ya se vería rebajada.

Más allá de las penas, los hechos por los que se atribuyó malversación en el procés ya habrían sido delito con la ley anterior, según fuentes judiciales y jurídicas. El tipo básico de malversación en el Código Penal de 1995, regulado en el artículo 432, castigaba a “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones”. Pero aunque la ley hablara de “sustraer”, la jurisprudencia del Supremo siempre interpretó esa sustracción en sentido amplio. “Sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro, equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios”, expuso en una sentencia de 2012.

Las defensas de los dirigentes independentistas cuestionaron que el tribunal diera por malversado no solo fondos que efectivamente se gastaron para la organización del referéndum del 1-O, que el Tribunal Constitucional había considerado ilegal, sino también gastos acordados para poner en marcha la consulta, pero que nunca llegaron a abonarse. Los magistrados sostuvieron que el perjuicio al patrimonio público que exige la malversación se produce ya desde el momento en que se genera una obligación de pago para la Administración. “Existe coincidencia en que el momento en el que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo es el momento en el que debe entenderse producido el menoscabo a los caudales o fondos públicos, desde el punto de vista del procedimiento de ejecución del gasto público. Es ese momento, aun cuando todavía no pueda hablarse de una salida material de fondos para el abono de las prestaciones ya recibidas, cuando el procedimiento resulta ya irreversible o inevitable para la Administración”, señaló el tribunal.

A esta conclusión padece referirse Junqueras cuando en una entrevista este fin de semana en El Periódico cuestionó la legislación actual por amparar “la malversación por pensamiento, solo pensada”. Lo cierto es que la sentencia del procés crea jurisprudencia con esa interpretación tras la reforma de 2015, que al tipificar este delito como una administración desleal introduce la posibilidad de que exista un “dolo eventual”, es decir, que aunque el perjuicio público no se cause de forma efectiva, el autor hubiera aceptado con su conducta que su gestión irregular podía originar ese perjuicio.

Pero esa conclusión a la que llega el Supremo no parece para el tribunal consecuencia del cambio legal, ya que la misma tesis fue defendida por los jueces en la sentencia del fraude de los ERE de Andalucía. En la malversación, advierten los jueces en esa resolución, “no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero”. Y añaden, citando una sentencia de 2003: “La acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación”. Con esta premisa, el Supremo confirmó este año las condenas por malversación al expresidente andaluz José Antonio Griñán y a otros ocho ex altos cargos, y lo hizo aplicando el Código Penal de 1995, ya que el fraude en las ayudas sociolaborales de la Junta de Andalucía tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la reforma de 2015 y el tribunal aplicó el viejo texto al ser más beneficioso para los acusados (con el nuevo las penas habrían sido superiores). La mera derogación de la reforma de 2015 no afectaría, por tanto, a ninguno de los condenados de los ERE. Lo mismo ocurre con el caso Gürtel, de corrupción del PP, que también se sentenció con la legislación anterior.