El fiscal jefe de lo contencioso-administrativo: “Es discutible que no se puedan restringir derechos sin estado de alarma”

Pedro Crespo Barquero, fiscal desde hace 30 años y hoy jefe de la sección de lo contencioso-administrativo de la Fiscalía del Supremo, tendrá que responder a uno de los dilemas jurídicos más complejos de los últimos años e informar al alto tribunal si las comunidades pueden o no imponer toques de queda y confinamientos perimetrales sin estado de alarma en España.

Pregunta. ¿Por qué hay pronunciamientos tan distintos entre tribunales superiores de justicia y entre los propios fiscales?

Respuesta. Lo que se discute aquí es si, al margen de la declaración del estado de alarma, la legislación ordinaria sanitaria que tenemos reúne esos requisitos de suficiencia para poder restringir o limitar derechos fundamentales, como se hace al establecer toques de queda, confinamientos perimetrales, etcétera… Hay juristas que entienden que la norma de 1986 no reúne esos requisitos y hay otros que entienden que, interpretada en relación a otras normas, sí permite entender que se cumplen esas exigencias. Y luego hay un segundo debate. Hay quien entiende que la forma correcta sería especificar mejor en la legislación sanitaria cuáles son estos supuestos y trasladar las reglas establecidas en el decreto de alarma a la legislación ordinaria para que estuviera mucho más claro que sin necesidad de estado de alarma se pueden adoptar esas medidas. Y hay otros que entienden, por el contrario, que en un sistema democrático y occidental como el nuestro, cuando se trata de medidas que afectan de una manera grave a los derechos fundamentales eso no puede estar regulado en el derecho ordinario, sino que debe acudirse a medidas de excepción como pueda ser el decreto de alarma. A esos efectos, en la Ley Orgánica 4/1981 que regula los estados de alarma, excepción y sitio, se dice que los propios presidentes de las comunidades pueden solicitar al Gobierno central, que es el competente, la declaración del estado de alarma en su territorio.

P. ¿Y no es más sencillo que los presidentes autonómicos usen esa vía legal de pedir al Gobierno la declaración del estado de alarma en su territorio cuando la situación epidemiológica así lo aconseje?

R. Esa sería la solución correcta si hubiéramos superado la primera parte del debate, si tuviéramos claro que la legislación ordinaria no permite adoptar ese tipo de decisiones. Lo que ocurre es que la primera parte del debate todavía está sin resolver. En septiembre de 2020 se reformó la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa estableciendo la competencia de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional para autorizar o ratificar medidas administrativas sanitarias de carácter urgente cuando tuvieran destinatarios no individualizados. Esto da por sentado de alguna manera que sí se pueden adoptar medidas que afectan a derechos fundamentales con destinatarios que no están vinculados a un foco concreto del contagio. Pero eso era una norma procesal, y se siguió sin resolver el fondo de la cuestión, que es la norma sustantiva, la norma reguladora de la tutela de derechos fundamentales. Podemos sacar la conclusión de que existe la posibilidad de que una disposición administrativa en materia sanitaria restrinja o limite derechos fundamentales con carácter general de un grupo indeterminado de personas, pero no sabemos ni qué derechos fundamentales ni qué medidas concretas. La exposición de motivos del decreto de declaración del estado de alarma del pasado 25 de octubre dice que las autoridades sanitarias de las comunidades deben seguir adoptando las medidas sanitarias conforme a la legislación sanitaria ordinaria, pero que, junto a eso, hay otras medidas que requieren de forma imprescindible acudir al decreto de excepción y regula tres: los confinamientos perimetrales, los toques de queda, y las limitaciones de las reuniones. Eso puede querer dar a entender que lo que dice el legislador es que para estas medidas habría que acudir al derecho de excepción. De alguna manera es como el cubo de Rubik que a la vez que ayudan a ver más claramente una cara del problema, deshacen o complican otra.

P. La Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Baleares considera que los toques de queda infringen “el derecho de libertad de movimientos recogido en la Constitución y no se puede hacer si no existe el estado de alarma”. ¿Es el criterio de la Fiscalía del Tribunal Supremo?

R. Hace unos días, el Gobierno dictó un decreto ley que establece una nueva modalidad del recurso de casación para que se pueda unificar en el Supremo el criterio en relación con estas discrepancias que se están dando entre tribunales superiores de justicia. Nosotros nos planteamos la posibilidad de emitir un documento en el que se unificaran criterios y nos encontramos con dos problemas. Era y sigue siendo difícil anticipar cuál iba a ser la decisión de cada comunidad. Y lo que decidimos es no anticipar un criterio, pero también por una razón de precaución o de prudencia institucional. Si el fiscal saca un documento estableciendo este tipo de pautas, pudiera haber dado la sensación de que intentábamos impartir indicaciones o establecer límites a las posibilidades que tenían las comunidades de tomar sus decisiones. El reparto institucional está muy claro, las comunidades tenían que tomar sus decisiones en función de su propia interpretación de las leyes y someterlas a los tribunales superiores de justicia, que dan traslado al fiscal y es el momento en el que informa. El que pueda haber discrepancias entre los informes que emiten unas fiscalías y otras tiene mucho que ver con el margen de autonomía de criterio en una materia en la que tampoco es fácil establecer a priori una línea férrea, una orden cuartelaria para que se haga de una determinada manera. Hay un margen bastante amplio, los fiscales no son autómatas... En el momento en que se pueda plantear un recurso de casación, estaremos en condiciones, conjugando los informes de unas fiscalías con otras, que no son tan contradictorios como pueden parecer, para establecer ante el Supremo los criterios definitivos en lo que se refiere a la posición del ministerio fiscal.

P. ¿Puede anticipar cuál va a ser ese criterio?

R. Hoy no puedo. Porque hay que ver cuál es el supuesto concreto sobre el que nos tendremos que pronunciar. Un ejemplo: cuando se establecían medidas en relación con las residencias de mayores, hubo algunas comunidades que prohibían la salida de esos centros. Para nosotros, eso vulneraba la regulación constitucional del derecho a la libre circulación, incluso el artículo 17 del derecho a la libertad ambulatoria. Sin embargo hubo alguna comunidad que lo que decía era que los residentes sí podían salir, lo que ocurre es que si volvían se tenían que someter a una PCR que podía dar negativo y una vez que hubieran ingresado había que estar 15 días en situación de aislamiento o cuarentena. El efecto que se producía era prácticamente idéntico. Sin embargo, la regulación desde el punto de vista de la tutela constitucional de los derechos, no tenía nada que ver. Eso se puede trasladar a la situación que tenemos ahora, con la cantidad de matices que se pueden establecer cuando se regula un toque de queda, o las reuniones en domicilios. Además, en relación con las resoluciones del País Vasco, de Baleares o de Madrid… tenemos un problema técnico-jurídico. El real decreto ley que ha modificado la ley contencioso-administrativa, que es de fecha 4 de mayo, dice expresamente que entrará en vigor el 9 de mayo. De acuerdo con la doctrina que ha aplicado la sala tercera del Supremo, cuando hay una modificación legal de estas características, las resoluciones que pueden ser recurridas de acuerdo con el nuevo sistema son las que se han dictado después de la entrada en vigor de la norma que cambia la regulación.

P. ¿Entonces las resoluciones del País Vasco, Baleares o la Comunidad Valenciana no se pueden recurrir al Supremo?

R. No, salvo que el Supremo cambie la doctrina que estableció en 2015, cuando se reformó el recurso de casación.

P. El Tribunal Superior del País Vasco considera que el “actual ordenamiento jurídico no permite que las comunidades acuerden fuera del estado de alarma medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado”. ¿Está de acuerdo?

R. Creo que hay matices. Hay jurisprudencia del Constitucional que, en mi modesta opinión, permitiría matizar eso. Un ejemplo: en el caso de los confinamientos perimetrales, cuando se refieren a una zona determinada en que se detecta, sin poder concretar los focos de contagio, unos índices claramente graves y superiores a la media del territorio del que se trata, ahí yo creo que hay una vía de concreción de la posibilidad de previsibilidad en relación con la medida que se adopta, que es precisamente la proximidad con el supuesto que está definiendo la ley del 86 que es el control de las personas enfermas y de quienes hayan estado en contacto con ellas. Ahí habría un margen por vía interpretativa para entender que efectivamente hay un soporte legal. Esa frase del tribunal vasco responde a una de las líneas doctrinales teóricas en las que se está moviendo este debate, pero para mí no es en términos absolutos irrebatible ni tampoco es en términos absolutos cierta. Sin que deje de llevar razón si se hace una formulación puramente teórica.

P. ¿Esa frase del tribunal no es del todo cierta y es discutible?

R. Es discutible. Con la jurisprudencia del Constitucional en la mano yo creo que es discutible, lo que no quiere decir, dándole la vuelta, que la idea que también se ha hecho circular de que en realidad las comunidades disponían de herramientas prácticamente idénticas a las que se habían traducido en el contenido de los decretos de alarma yo creo que eso tampoco se puede admitir sin mayores matices.

P. La Fiscalía de Madrid señala “la conveniencia de crear previsiones normativas expresas con sujeción a las garantías constitucionales de cara a dotar de mayor seguridad jurídica la adopción de este tipo de medidas”. ¿Cree que es conveniente reformar la ley del 86 para añadir estos supuestos?

R. No necesariamente para trasladar a la legislación ordinaria todas las facultades y medidas que derivan del régimen excepcional del estado de alarma, pero sí para concretar dónde están los límites y cuáles son las medidas que se podrían adoptar dentro de la normalidad regulatoria. Pero a los fiscales no nos corresponde decir si es mejor o peor esa opción, o que se adopte o no, pues realmente quien tiene que decidir eso es el legislador y en su caso el Gobierno. Esa frase que dice la Fiscalía de Madrid es compartida por la gran mayoría de los juristas de este país y se ha puesto de manifiesto también en muchas de las resoluciones que han dictado los jueces. Si hay todos estos problemas de interpretación del alcance de los límites de las normas, de si hace falta o no el estado de alarma, es porque no hay una suficiente certeza, no hay suficiente claridad en el derecho que hoy tenemos vigente. Otra cosa es que, con independencia de eso, haciendo un esfuerzo interpretativo podemos llegar a la conclusión de que hay determinadas medidas que en función del grado de intensidad que tienen en la afectación de derechos fundamentales pueden ser tolerables en un marco normativo ordinario, sin necesidad de acudir a un estado de alarma. Eso es lo que digo que está realmente en el centro del debate. Yo sí comparto que cuanto más clara sea la norma, mucho mejor, porque por vía interpretativa ocurre lo que de hecho está ocurriendo y ocurrió antes de octubre, es que en el momento en el que los órganos judiciales vuelcan su independencia en el establecimiento de criterios de interpretación de las normas que no tienen una línea definitoria clara, pues se producen resoluciones contradictorias. La afirmación de la Fiscalía de Madrid me parece un desiderátum que suscribo, por supuesto.

P. Entre el derecho a la vida y el resto de derechos contemplados en la Constitución, como el de reunión, manifestación, libre circulación... ¿cuál prevalece en caso de que España sufra, como ahora, una pandemia?

R. El Tribunal Constitucional ha repetido hasta la saciedad que ningún derecho fundamental es absoluto y que el ejercicio de todos los derechos fundamentales está limitado por el ejercicio de otros derechos fundamentales y en cada caso hay que determinar cuál es el que debe prevalecer. Evidentemente, el derecho a la salud y a la vida son los que están operando. El Constitucional lo dijo claramente en relación a esta pandemia en el auto 40/2020 de 30 de abril en el que se pronunció en el trámite de inadmisión de un recurso de amparo que se había interpuesto por una convocatoria de manifestación en Vigo. Ahí, el Constitucional ya pone de manifiesto la importancia de estos valores de protección de la salud, de la vida, etcétera, en el contexto del juego de los otros derechos fundamentales. El tribunal al que se le solicita una autorización de una medida sanitaria de este tipo que estamos viendo que restringe derechos fundamentales tiene que hacer un juicio de proporcionalidad. El juez primero tiene que comprobar si la medida que se está adoptando es conforme a Derecho y si está prevista en la ley. Y luego, tiene que determinar si en ese caso concreto esa medida que está prevista en la ley obedece a su finalidad o por el contrario su aplicación vulneraría otros derechos fundamentales porque sería una aplicación desproporcionada o innecesaria. Esto es una de las cuestiones más complejas a las que probablemente nos hemos enfrentado en muchos años. Nos movemos en un proceloso océano que desde el punto de vista jurídico es apasionante, pero desde el punto de vista práctico… La situación a la que nos enfrentamos era imprevisible, y juzgar si el Gobierno ha tardado o no actuó a tiempo, depende de un juicio político, no depende de problemas técnico-jurídicos. No podemos hacer un examen desde otra perspectiva. Tenemos los instrumentos que tenemos.