Las contradicciones de la orden de detención

El caso Puigdemont ha cuestionado la eficacia de la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) entre los diferentes Estados de la Unión Europea. El debate no se centra en determinar si en España los hechos por los que ha sido procesado el expresident podrían constituir un delito de rebelión. La cuestión es muy distinta —más allá de las voces jurídicas que cuestionamos esa calificación jurídica, y cuya última palabra le corresponderá al Tribunal Supremo cuando concluya el procedimiento—, ya que de lo que se trata ahora es de comprobar el dispar funcionamiento de la OEDE, como instrumento de cooperación judicial, y no gubernamental, que se produce en la práctica entre las autoridades judiciales de los Estados miembros de la UE.

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El principal escollo planteado en Alemania ha sido doble: por un lado, el referido a los delitos por los cuales, en su caso, la justicia teutona podría entregar a Puigdemont a España; y por otro, si los hechos fijados por el tribunal español pueden ser objeto de revisión por el órgano judicial alemán. No hay duda de que la Decisión Marco europea que regula la OEDE —y que todos los Estados de la UE deben aplicar— obliga a entregar a la persona reclamada cuando los delitos objeto de la petición se pueden integrar en una de las 32 categorías que recoge, sin efectuar el control de la doble tipificación. Es decir, sea o no delito en la legislación alemana, y se entienda o no que los hechos remitidos por España, son o no constitutivos de ilícito penal, Alemania debería proceder a su entrega. Es lo que sucede con el delito de malversación que parece, al menos inicialmente, encajar dentro de la categoría denominada en la Decisión Marco como de “corrupción”.

Por el contrario, cuando los hechos no encajan en ninguna categoría de esa lista, como sucede con el delito de rebelión, la justicia alemana puede aplicar facultativamente, y de forma excepcional, el control sobre si los hechos remitidos por el juez español son también delito en Alemania “sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la calificación del mismo”. Aquí radica el problema sobre cuál es la labor técnica que le corresponde al tribunal alemán y cuáles son sus límites. Es evidente que el órgano judicial teutón ni puede revisar el fondo del asunto, ni modificar los hechos de su homólogo español, pero sí, y necesariamente, tiene que valorar esos hechos y pronunciarse sobre si son igualmente constitutivos de delito en la legislación penal alemana. Y esto es lo que, hasta el momento, ha realizado la justicia germana.

Esta operación de control de la doble incriminación, aparentemente sencilla en la teoría, en la práctica se complica ya que los órganos judiciales de los 28 Estados miembros de la UE interpretan de forma distinta la Decisión Marco y actúan con criterios bien desiguales e incluso contradictorios, que lejos de procurar una cierta seguridad jurídica común europea, siembra el desconcierto.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como máximo intérprete del derecho de la Unión, ha ofrecido determinados criterios, tal vez insuficientes, para verificar la existencia de la doble incriminación. En la sentencia Grundza ha señalado que el análisis debe ser flexible, esto es, que no es necesario que los delitos de los dos Estados sean idénticos, porque la Decisión Marco no exige ni una correspondencia exacta entre los elementos constitutivos del delito en las legislaciones de los dos Estados, ni tampoco que los delitos se denominen de forma equivalente en los dos Estados miembros. Esto significaría que si los hechos plasmados en la OEDE emitida por España y en las resoluciones que la complementen, son constitutivos de delito en Alemania, sea el que sea, aunque difieran en los elementos que lo integran (por ejemplo, en la violencia) o en su denominación, se debería reconocer la OEDE y ejecutarla.

Esta afirmación conecta directamente con la esencia de la OEDE. La UE, al igual que procura la libre circulación de personas o de mercancías, también pretende un espacio judicial europeo por el que transiten pacíficamente las resoluciones judiciales de unos Estados miembros a otros. La idea es que determinadas resoluciones emitidas por un juez de un país de la UE, puedan ser ejecutadas por otro juez de otro país de la UE. La OEDE pertenece a esta familia de resoluciones inspiradas en la vigencia de un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que los Estados cooperen entre sí para detener y entregar a personas buscadas para ser enjuiciadas o para que cumplan una pena, bajo el principio del “reconocimiento mutuo”. Este principio alberga un elevado grado de confianza entre los Estados miembros de la UE, de tal forma, que el Estado que recibe la OEDE debe considerar esa resolución como propia, como si la hubiera dictado él mismo y, en consecuencia, los hechos reflejados en la misma los debería considerar como ciertos y propios.

Lo que ha sucedido en Alemania, desde el punto de vista jurídico, no es nada nuevo, pero está sirviendo, gracias a la internacional notoriedad política y social del caso, para exteriorizar el fracaso de este principio, matizado constantemente a conveniencia de los Estados, y calificado como “piedra angular” de la cooperación judicial penal en la UE. El verdadero reconocimiento mutuo pasa, como primer estadio, por tratar de armonizar, en la medida de lo posible, el catálogo de delitos en las legislaciones penales de todos los Estados miembros de la UE, empresa nada fácil por la diversidad histórica, cultural o religiosa de cada uno de los 28 Estados que la componen. No hay más que pensar en los clásicos ejemplos del aborto, de la eutanasia, de las ofensas religiosas o del consumo propio de drogas, en el marco de los cuales, las legislaciones penales nacionales son de todos los colores.

Y solo después de esto y no al revés, como ha sucedido hasta ahora, se podrá ir avanzando en un auténtico espacio judicial único en materia penal, en el que la desconfianza dé paso a la confianza y en el que el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales respecto de esos delitos permita, entre otras cosas, o la renuncia a la doble incriminación en materia de cooperación penal o el establecimiento de una nómina de delitos, objeto de cooperación, lo más inteligible posible. La factura de un espacio de libertad, seguridad y justicia europeo, en esta materia, no es liviana.

Manuel Ollé Sese es profesor de Derecho Penal Internacional de la Universidad Complutense y abogado.