Un juez pide a la justicia europea que aclare si el nuevo complemento por hijos de las pensiones es también discriminatorio

El titular del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial sobre el actual complemento de reducción de la brecha de género que perciben todas las mujeres pensionistas que tengan uno o más hijos biológicos o adoptados, sin ningún otro requisito, frente a lo que se exige a los pensionistas de sexo masculino. Un complemento similar fue creado en 2016 solo para las madres de dos o más hijos, por lo que el TJUE lo declaró discriminatorio en 2019 y obligó al Ejecutivo a rediseñarlo para que lo pudieran recibir también los padres y, tanto hombres como mujeres, a partir del primer hijo. Si bien, ahora el tribunal navarro, ha pedido a la justicia europea que dirima si también este nuevo complemento, que entró en vigor en febrero de 2021, podría ser discriminatorio hacia los hombres.

Para llegar a esta conclusión, el magistrado destaca que el reconocimiento del complemento en el caso de los hombres exige la interrupción de su carrera profesional con ocasión de nacimiento o la adopción o una disminución en las cotizaciones en determinados periodos a consecuencia del nacimiento del hijo o hija o de la adopción (además de que su pensión sea inferior a la de la madre pensionista), según han informado desde el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN).

En la cuestión, el magistrado pregunta al TJUE si la regulación nacional actual es conforme o no con el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de pensiones públicas.

La reclamación en el juzgado es del padre de dos hijos que accede a la pensión de jubilación sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le haya reconocido el complemento de pensión que perciben las mujeres que hayan tenido uno o más hijos biológicos o adoptados. Se le denegó porque no cumplía los requisitos que establece el artículo 60 de la LGSS (tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero).

En concreto, con dos hijos nacidos antes de 1995, el padre solo tiene derecho al complemento de su pensión si tiene más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha (y su pensión sea inferior a la de la madre pensionista), tal y como recoge la actual regulación del artículo 60 de la LGSS. Por ello, este padre ha alegado que la normativa española infringe el derecho de la Unión Europea y, en concreto, las disposiciones que prohíben un trato desigual y discriminatorio de las mujeres y de los hombres en los derechos y prestaciones de seguridad social.

En el auto menciona, entre otros preceptos, el artículo 4 de la Directiva 79/7, que establece que el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo al cálculo de las prestaciones. Plantea si es posible justificar la diferencia normativa en la brecha de género en las pensiones con carácter general o en el cuidado y atención de hijos como tarea desarrollada de forma mayoritaria por las mujeres y en la consideración de medida de acción positiva al amparo del derecho de la Unión Europea.

Discriminación injustificada

No obstante, el magistrado precisa si cabría excluir la existencia de una discriminación injustificada debido a que la finalidad de esta norma es tratar de nivelar la situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo “al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos”.

Con ello, “tal vez podría considerarse que los hombres no se encuentran ante la misma situación que las mujeres” y, por lo tanto, queda excluida la discriminación, ya que esta consistiría en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables. Todo ello teniendo presente la perspectiva de género en la medida en que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. Parte del hecho notorio de que en España la conciliación de la vida familiar y profesional, el cuidado, atención y educación de hijos “recae mayoritariamente en las mujeres”.

Por lo tanto, “concurre una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas, lo que conlleva muchas veces un perjuicio en las carreras profesionales de las mujeres y en la propia contribución mediante sus cotizaciones al sistema de seguridad social, apareciendo lagunas de cotización durante los periodos de atención a los hijos menores o una menor cotización en comparación con las que realizan los hombres, con un impacto final en la brecha de género en el sistema español de pensiones”.

Sin embargo, frente a esta justificación de la norma, en la regulación española el complemento de las pensiones se reconoce a las mujeres al margen del impacto real que la maternidad o la adopción haya podido causar en su carrera profesional y al margen del importe de su pensión y de la contribución realizada a través de cotizaciones al sistema de seguridad social. La duda surge porque en el caso de las mujeres no se exige para el reconocimiento automático del derecho al complemento de la pensión, que las trabajadoras tengan lagunas de cotización ni cotizaciones inferiores a las que pueda haber realizado los hombres durante la vida laboral en general ni en determinados periodos de tiempo próximos al nacimiento o la adopción.

Los hombres deben probar el impacto negativo

Por el contrario, en el caso de los hombres, para las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente es necesario que acrediten lagunas de cotización, o cotizaciones inferiores, en periodos de tiempo posteriores al nacimiento o la adopción en relación con las inmediatamente anteriores. Solo se reconoce el complemento a aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados.

En definitiva, en el caso de las mujeres “se presume por la ley la afectación desfavorable del cuidado de los hijos sobre la carrera de cotización, mientras que en el supuesto de los hombres ese impacto negativo deberá probarse” mediante la concurrencia de alguna de las situaciones recogidas en el artículo 60.1 párrafo 2º de la LGSS.

Por otra parte, el complemento de pensiones se reconoce a todas las mujeres que acceden a la pensión de jubilación y de incapacidad permanente al margen de la cuantía de la pensión que perciban. No se vincula a la brecha de pensión “de forma concreta” en lo que se refiere a cada beneficiaria, ni se vincula y al hecho de obtener una pensión inferior por el posible perjuicio que haya podido tener en su carrera profesional o en la contribución a la Seguridad Social a través de sus cotizaciones.

Pensión superior de la madre

Además, en el caso de esta demanda, el padre que reclama tiene una pensión de jubilación de la madre, pero no tiene derecho al complemento de su pensión porque no tiene más de 120 días sin cotización entre los nueves meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha.

Tras esta exposición, el tribunal navarro plantea dos cuestiones al TJUE. Una de ellas es si la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, “debe interpretarse en el sentido de que no respeta el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo”.

La segunda cuestión es si dicha directiva “impone como consecuencia de la discriminación derivada de la exclusión del pensionista de sexo masculino que se le reconozca el complemento de la pensión de jubilación a pesar de que el artículo 60 de la LGSS establezca que el complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores y, al mismo tiempo, el reconocimiento del complemento al pensionista varón no debe determinar como efecto de la sentencia del TJUE y de la inadecuación de la regulación nacional a la Directiva la supresión del complemento reconocido a la mujer pensionista de jubilación al concurrir en ella los requisitos legales de ser madre de uno o más hijos”.

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