La victoria de Colombia en el ‘caso Electricaribe’ traza los límites de la inversión privada

El pleito entre el Gobierno de Colombia y la empresa española Naturgy en torno a la distribuidora Electricaribe sirve como un recordatorio de que la línea entre la regulación y la política es siempre delgada. El fallo otorgado por una corte de arbitraje internacional este mes le puso punto final a un litigio de cuatro años y exime a ambas partes de cualquier pago. Colombia lo celebró como un “triunfo a la Nación”, en palabras de su presidente. Naturgy, por su parte, empezó desinversiones en mercados emergentes al poco tiempo de que se desatara este conflicto.

En noviembre de 2016, el entonces presidente Juan Manuel Santos atravesaba un momento crítico en las negociaciones de paz con las guerrillas de las FARC, y necesitaba el apoyo de legisladores locales en las diferentes regiones, o departamentos, del país. Las poblaciones de la costa caribeña se quejaban de los constantes apagones, por lo que Santos tomó cartas en el asunto e intervino en la distribuidora de electricidad Electricaribe, en ese momento operada por Gas Natural Fenosa (hoy Naturgy).

En siete departamentos en el norte de Colombia, donde viven en conjunto unos 10 millones de habitantes — una quinta parte de la población nacional — los apagones eran constantes, así como las quejas en torno a la calidad de un servicio que mostraba los peores índices de desempeño en materia de confiabilidad, recuerda el economista Ricardo Ávila, analista senior del periódico El Tiempo. Episodios ocasionales de subida de voltaje quemaban los aparatos. Santos acusó a Naturgy de no invertir en nueva infraestructura y procesos de modernización.

Cuando el tema subió de temperatura, el operador respondió argumentando que sus inversiones se vieron retrasadas por la alta tasa de morosidad en el pago del servicio. Además, dijo Naturgy, sus márgenes de negocio estaban siendo apretados por las tarifas impuestas por la regulación del mismo gobierno.

Cuatro meses después de la intervención de Electricaribe, en marzo de 2017, el Gobierno ordenó su liquidación debido a que, luego de años de problemas financieros y administrativos, “no está en condiciones de prestar el servicio de energía con la calidad y continuidad que se requieren”. Al poco tiempo, Naturgy inició el proceso de arbitraje frente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), la corte arbitral del Banco Mundial, para recuperar Electricaribe, o, en su defecto, para ser compensado con 1.310 millones de dólares por la expropiación.

En ese mismo año, Colombia creó la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para defender al país de litigios internacionales de inversión y frente a proceso del sistema interamericano de derechos humanos, cuyos argumentos fueron acogidos por el Ciadi como parte del proceso. El presidente Iván Duque anunció la noticia del caso de Electricaribe el 12 de marzo como un “triunfo a la Nación”, en el que “no tendrá que pagar un solo peso” y “se actuó con toda la capacidad y en defensa del interés de los colombianos”. El laudo desestimó, tanto la petición de pago a Naturgy, como los 500 millones de dólares que Colombia alegaba que merecía para reparar el daño de la gestión de la empresa española. Duque recordó que bajo su mandato se pudo vender Electricaribe “bien vendida” a dos operadoras que actualmente invierten en mejorar el servicio.

“Con el tiempo, tendremos capacidad interna dentro del Estado para llevar la defensa de manera directa, sin abogados extranjeros, pero aún no estamos preparados”, le dijo al periódico económico Portafolio Luis Guillermo Vélez, el primer director del organismo. “El resultado del caso Electricaribe demostró que tenemos la capacidad institucional, jurídica y humana para afrontar estos retos y ganar”, valoró. Su sucesor, Camilo Gómez, la consideró “una señal clara de la seguridad jurídica que existe en Colombia para la inversión”.

“Este resultado reivindica la decisión tomada”, valora Ávila, si bien el Estado tuvo que inyectar más recursos de los que tenía presupuestados. “La Agencia en este caso cumplió su papel, ratificó las razones de su existencia porque finalmente le ahorró una enorme cantidad de dinero al Estado colombiano”, que atraviesa problemas fiscales en medio de los desafíos que impone la pandemia.

Pero para el abogado experto en temas de arbitraje en el sector energético a nivel regional, Alberto Imberton, el laudo manda un mensaje de que “las distribuidoras, a pesar de que son privadas y reguladas bajo tarifa, son la cara política del Estado ante la ante la población”, dice el especialista internacional. “Esto simplemente viene a confirmar la teoría de que demostrar una expropiación regulatoria es sumamente complicada. Cuando el reclamo se basa en un déficit tarifario extremo que te llevó a una bancarrota o una expropiación regulatoria, el estándar sigue siendo alto de comprobarlo”, apuntó.

“Al final llegaste a un extremo donde por la tarifa que autorizaste a la distribuidora, la quebraste”, agregó. En 2018, Naturgy anunció que liquidaría 3.000 millones de dólares en activos de sus operaciones en Colombia, Sudáfrica y Kenia y que enfocaría su crecimiento en mercados con mayor estabilidad política y monetaria.

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