¿Cómo castiga la ley a las empresas que obligan a sus empleados a trabajar durante el ERTE?

Desde el inicio de la crisis sanitaria, algunas empresas han aprovechado la incertidumbre generalizada y el colapso de las autoridades laborales para adoptar medidas que sobrepasan los límites de la legalidad. Así lo han denunciado tanto sindicatos como abogados laboralistas, que identifican los ERTE (expedientes de regulación temporal de empleo) como uno de los focos más comunes de fraude durante las últimas semanas. En este sentido, no es extraño encontrarse con compañías que obligan a trabajar a sus empleados sometidos tanto a ERTE de suspensión como de reducción de jornada, forzando a estos últimos a realizar horarios superiores a los pactados.

¿Cómo castiga la ley este tipo de conductas? Por un lado, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) califica de infracción muy grave el dar ocupación a un empleado mientras este está cobrando una prestación de la Seguridad Social que es incompatible con el trabajo por cuenta ajena (como ocurre en este caso). Las multas oscilan entre los 6.250 y los 187.500 euros, dependiendo de factores como la gravedad de la conducta, el tamaño de la empresa o los trabajadores afectados.

En este sentido, María Jesús Galiana, directora del área laboral de Novit Legal, señala que uno de los reales decretos leyes aprobados durante el estado de alarma (concretamente el 15/2020) endurece los castigos a las empresas que cometen abusos en estos momentos. Así, la compañía no solo tiene que hacer frente a las sanciones anteriormente descritas, "sino que además debe devolver a la Seguridad Social las prestaciones recibidas de forma indebida por sus trabajadores", así como las exoneraciones de las que se haya podido beneficiar. Además, el texto establece que el empleado conservará el derecho a su salario, por lo que la firma debe abonarle la diferencia entre lo que recibió del SEPE y lo que le corresponde por las horas trabajadas de más.

Ahora bien, ¿qué ocurre si se prueba que el fraude ha sido orquestado entre la empresa y el trabajador? Ejemplo de ello sería una compañía que hace un ERTE de suspensión, pero ofrece a un empleado trabajar su horario normal cobrando el sueldo proporcional (y ahorrándose por tanto el porcentaje que abona el SEPE). Ante este supuesto, Luis Fernández Pallarés, abogado laboralista en Legales Sin Fronteras, advierte de que la obligación de devolver los salarios recaería sobre el trabajador, porque se entiende que ha colaborado en el fraude.

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El letrado recomienda, por tanto, rechazar este tipo de ofertas y acudir lo antes posible ante la Inspección de Trabajo. "La denuncia actúa como salvaguarda del empleado para demostrar que no tuvo nada que ver en el fraude", recuerda.

¿Cuándo debe presentarse la denuncia? Ana Ercoreca, portavoz del Sindicato de Inspectores de Trabajo, es clara al respecto. "Desde el momento en el que hay un acto denunciable y cuanto antes mejor". Aunque el estado de alarma no permita hacerlo de forma presencial, la inspectora subraya que se puede hacer de forma telemática desde la página web del Ministerio de Trabajo. La denuncia puede ser anónima o no, aunque es aconsejable incluir la identidad "que, en todo caso, nunca se revelará a la empresa", subraya.

Hasta 6 años de cárcel

Más allá de las multas que pueda poner la Inspección de Trabajo, esta conducta también está castigada en el ámbito penal. Según explica Gabriel Rodríguez Ramos, socio en Rodríguez Ramos Abogados, el artículo 307 ter del Código Penal tipifica el fraude a la Seguridad Social (en otras palabras, cobrar lo que no corresponde) y lo castiga con sanciones económicas y penas de entre seis meses y tres años de prisión.

La pena se agrava, no obstante, si la cantidad defraudada (es decir, las prestaciones percibidas de forma indebida por la plantilla) supera los 50.000 euros, en cuyo caso el castigo es de entre uno y seis años. Asimismo, la normativa prohíbe a la empresa obtener subvenciones o ayudas públicas o gozar de beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el periodo de tres a seis años.

¿Y si hubiera acuerdo entre empleado y trabajador para cometer el fraude? En este supuesto, el daño a la Administración se realiza conjuntamente, “por lo que ambos, empresario y empleado, serían coautores del delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social”, asevera Rodríguez-Ramos. No obstante, el letrado explica que esta conducta no suele conllevar penas de cárcel para los trabajadores, ya que el Código Penal elimina este castigo cuando el importe defraudado “no reviste especial gravedad”. En cambio, sí afrontaría la sanción económica, que asciende a seis veces lo percibido de forma indebida. 

Recopilar pruebas

Para Fernández, este tipo de conductas son más sencillas de ejecutar en ERTE de reducción de jornada. ¿Por qué? Por un lado, porque es más difícil probar que se hicieron más horas de la cuenta a que se trabajó en días en los que no se debía. Además, el trabajo remoto, fuertemente impulsado durante la pandemia, hace más fácil la realización de estas prácticas. Y es que el hecho de no estar presencialmente en una oficina dificulta el seguimiento de las horas trabajadas y los excesos no quedan siempre registrados.

¿Cómo probar por tanto que realmente se está haciendo una jornada superior a la establecida en el ERTE? Ercoreca recomienda blindarse y recopilar pruebas que puedan ser de utilidad, como correos y llamadas de superiores repartiendo trabajo fuera de horario.

Ahora bien, Fernández advierte de que si no hay una orden expresa, la empresa no tendría que afrontar responsabilidad, ya que "se entiende que el trabajador lo hace por voluntad propia". Esto es común en el caso de las firmas que reducen la jornada de sus empleados y no obligan de forma explícita a realizar un horario completo, aunque la carga de trabajo es la misma o incluso mayor. En estos casos, el letrado opina que son los propios empleados los que tienen que plantarse y no hacer esas horas de más, acudiendo si hace falta a la representación sindical para que los respalde.