Comisiones de apertura: la próxima batalla hipotecaria

Entre algunos juristas existe la impresión de que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se parecen cada vez más a las noches electorales. Tras el veredicto, todas las partes lo ven favorable y se proclaman vencedoras del litigio. Eso es lo que pasó con el último fallo sobre gastos hipotecarios, que para los bancos cambia poco la situación anterior mientras las asociaciones de consumidores ven margen para reclamar todo salvo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD). Pero el TJUE respondió el 16 de julio a 15 cuestiones prejudiciales sobre cuatro materias distintas. Además de los gastos hipotecarios, la corte de Luxemburgo analizó las comisiones de apertura, las costas judiciales y los plazos de prescripción para las reclamaciones de los consumidores.

Entre esos asuntos, los expertos coinciden en apuntar a las comisiones de apertura y las costas judiciales como los que pueden suponer un mayor cambio en los juzgados. Asufin (Asociación de usuarios financieros) calcula que la factura de ambos para la banca puede llegar hasta 2.500 millones de euros, aunque lo hace sobre la base de que todos los litigios ingresados en los juzgados especializados en cláusulas abusivas fueran favorables a los clientes, sin descontar los ya resueltos.

En el caso de las comisiones de apertura, sobre una media de 2.000 euros por reclamación, Asufin eleva la factura a 947 millones. Y Margarita Isabel Poveda Bernal, la juez que planteó a Europa 13 de las 15 cuestiones prejudiciales resueltas ahora, cree que la sentencia “revierte totalmente la situación” en lo relativo a este tipo de comisiones.

Cambios de jurisprudencia

Poveda, que ahora está en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Palma y acepta hablar con EL PAÍS, puesto que ya no tendrá que enjuiciar casos de cláusulas abusivas, recuerda que “durante un tiempo, en 2016 y 2017, la jurisprudencia vino considerando que [la comisión de apertura] no tenía que ver con un servicio que hubiese solicitado el cliente”. Pero la situación “cambió en las famosas sentencias de 23 de enero de 2019”. Ese día, el Tribunal Supremo sacó cinco fallos sobre contratos hipotecarios. En uno aseguraba que los jueces españoles no podían controlar si esas comisiones eran abusivas porque formaban parte del precio del préstamo y el cliente podía saber fácilmente su importe.

“Entendí que esa última resolución no era acorde a la normativa comunitaria”, recuerda la jueza al teléfono, “una comisión de apertura no formaba parte del objeto principal del contrato de préstamo, que consiste en que el prestamista deja un dinero y el prestatario lo devuelve; ese es su contenido principal”.

Poveda cree que el TJUE ha avalado su punto de vista y además “ha considerado que estas comisiones pueden ser contrarias al consumidor cuando el banco no demuestra que responden a unos servicios que ha prestado o unos gastos en los que ha incurrido”. Para la juez, la situación da un giro de 180 grados: tras la sentencia del Supremo, los juzgados desestimaban estos casos y muchos consumidores desistieron de reclamar esas comisiones. “Europa no las ha declarado nulas automáticamente, pero dice que son susceptibles de control y que la carga de la prueba corresponde al banco. Entre ambos factores, me atrevo a aventurar que se van a estimar en un porcentaje muy abrumador de casos”, asegura.

Otras fuentes jurídicas coinciden en esa apreciación. “A mí modo de ver, la sentencia del TJUE sí nos permitiría entrar a valorar las comisiones de apertura y, en algunos casos, declararlas abusivas”, señala un juez de una Audiencia Provincial. Este magistrado, que pide el anonimato por si tiene que resolver casos de este tipo, destaca que el control judicial exige comprobar que la comisión “se corresponda con servicios efectivamente prestados y explicados al cliente”. Y ve problemático el argumento de que se cobraba por estudiar la capacidad financiera del prestatario porque eso “entra dentro de la actividad como prestamista y va de suyo valorar la solvencia”.

Marta Serra, directora de El Defensor de tu Vivienda, ve paralelismos con las cláusulas suelo y considera que la comisión de apertura “solo podría ser atacada si antes de firmar no se informó de su existencia al consumidor o si el porcentaje de cálculo se fijó de manera poco comprensible”. Por eso, añade, será clave la oferta vinculante de las entidades para ver “si está fijada de manera clara y al consumidor se le informó de esa comisión y su importe”.

Primera sentencia

Las entidades financieras sostienen que la justicia avala su praxis en este tipo de comisiones. “El Tribunal Supremo ya dijo en enero de 2019 que, si se hiciera un análisis de abusividad sobre esta cláusula, se superaría; y no aprecia dudas sobre el carácter transparente de la misma”, señala una fuente de una gran entidad, que pide el anonimato. “Ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención”, agrega.

La sentencia del TJUE, apunta Francisco Uría, socio responsable del sector financiero de KPMG, “no parece tan negativa para las entidades financieras como se ha dicho. Se clarifica la cuestión del IAJD y la única amenaza potencial de mayor litigiosidad se refiere a la comisión de apertura, tanto por su cuantía como porque el TJUE se ha apartado del criterio del Supremo”. Y añade: “Sería un debate caso a caso, centrado en la prueba, y en el que las entidades menos digitalizadas podrían encontrar dificultades prácticas de acceso a la documentación original”.

“El banco tendrá que demostrar no solo que corresponde a un servicio, sino que se lo explicó al cliente”, insiste Patricia Suárez, presidenta de Asufin, quien asegura que “en la mayoría de casos esto no era así”. Por eso cree que las resoluciones a favor de los consumidores serán muy mayoritarias.

Aunque, como el resto de consultados, Suárez no descarta que puedan llegar fallos en sentido opuesto: “Vamos a tener que ir viendo y recopilando sentencias”. La primera, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, ha fallado esta semana a favor de que la entidad devuelva al cliente esa comisión. Los jueces han valorado que “no se ha acreditado la información precontractual”, por lo que la comisión “aunque es clara, no superaría el doble control de transparencia”. Y añaden que también “falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos” por el prestamista.